Daniel Pinto: O fim do imposto sobre serviços de franquia parece próximo

O Imposto sobre Serviços de Qualquer Natureza (ISS), de competência dos municípios e do Distrito Federal, está previsto no artigo 156, inciso III, da Constituição Federal de 1988. É regulamentado pela Lei Complementar 116, de 31 de julho de 2003, que prevê em lista anexa, taxativa, os serviços sujeitos ao imposto municipal. A atividade de franquia encontra-se discriminada no subitem 17.08, da lista anexa à LC 116/03. Entretanto, prestar serviços é somente parte das obrigações assumidas em um contrato de franquia.

Franquia é um contrato mercantil que envolve a cessão de direitos de uso de marca ou patente, associado ao direito de distribuição de produtos e à prestação de serviços, mediante pagamento de royalties (Lei 8.955, artigo 2º). Em outras palavras, no contrato de franquia, aquele que detém a marca (franqueador) dá direito de uso de sua marca, tecnologia, infra-estrutura e know-how a outrem (franqueado), mediante remuneração, para que explore determinada atividade econômica. Como se pode notar pelo conceito de franquia, trata-se de negócio jurídico complexo, no qual se envolve um conjunto de espécies de obrigações: obrigação de dar, de fazer e de não fazer.

Prestação de serviços é um tipo de contrato cujo objeto é exclusivamente uma obrigação de fazer, que consiste num ato ou comportamento lícito e possível do prestador em troca do pagamento de um preço. Já obrigação de dar tem por objeto a transferência ou tradição de um bem ou direito material ou imaterial; e obrigação de não fazer é aquela em que o devedor assume o compromisso de se abster de algum ato ou comportamento.[1]

Durante a vigência do Decreto-lei 406/68, que regulamentou o ISS até 2003, havia somente previsão da intermediação na contratação de franquias (Item 48, de sua lista anexa), ou seja, não era a própria atividade de franquia tributada, e isto ficou pacificado pelos tribunais superiores.

Em 2003, com a LC 116, a tributação da atividade de franquia passou a ter previsão legal, no subitem 17.08, da lista anexa:

Artigo 1º. O Imposto Sobre Serviços de Qualquer Natureza, de competência dos municípios e do Distrito Federal, tem como fato gerador a prestação de serviços constantes da lista anexa, ainda que esses não se constituam como atividade preponderante do prestador.

Item 17, da lista anexa à LC 116/03. Serviços de apoio técnico, administrativo, jurídico, contábil, comercial e congêneres.

Subitem 17.08, da lista anexa à LC116/03. Franquia (franchising).

Porém, apesar da previsão legal, um contrato de franquia não envolve somente prestação serviços e, além disso, os serviços prestados pelas franquias são considerados como atividades-meio, inseparáveis do contrato. A prestação de serviços executada por uma franquia pode ser mais o...