Debate: Prerrogativa de foro deve ser restrita a crime praticado durante o exercício do mandato?

SIMA prerrogativa de foro ou a prerrogativa de função sempre foi estabelecida ao longo dos diversos ordenamentos jurídicos em virtude do cargo ou da função exercida. Ela visava proteger a função e não a pessoa nela investida. O foro por prerrogativa de função teve suas justificativas em toda parte em que foi criado. Na origem era uma garantia – sobretudo do legislador – do parlamentar, para que somente fossem julgados nos crimes de responsabilidade por um foro especial. De um modo geral, nenhum governante em uma democracia, do mais elevado cargo ao mais simples na hierarquia administrativa, deveria ser imune à persecução penal. Praticado um crime comum, seja o presidente da República, seja um servidor civil, ambos deveriam ser julgados pelo mesmo juízo. Em meu entendimento, pouco importaria se antes, durante ou depois do mandato.

No direito norte-americano, modelo por excelência de presidencialismo clássico, podemos recordar o precedente United States v. Nixon (418 U.S.683 – 1974). Neste caso considerou-se que o presidente pode ser processado em uma corte federal. O caso envolvia a alegação de crime comum e não de responsabilidade. A Inglaterra, país onde os principais institutos do Direito Constitucional nasceram, inclusive a imunidade, não há foro privilegiado. Já a França, berço das liberdades e da declaração universal dos direitos humanos, apenas prevê foro por prerrogativa de função para presidente, primeiro-ministro e ministros de Estado.

Mas voltemos à realidade brasileira. Dir-se-á que o foro por prerrogativa de função é constitucional e compatível com o princípio do juiz natural previsto no artigo 5º, LIII da CF. O fato de existir uma previsão constitucional não significa que ela seja justa, adequada ou que não deve ser revista ou reformada. Para nós, o que deveria ser exceção justificada e excepcional tornou-se regra para muitas pessoas, o que contribuiu para desvirtuar o instituto desde suas raízes.

Todo e qualquer privilégio em uma República deve ser instituído como exceção. Seguir rumo contrário certamente levará à impunidade dos poderosos e daqueles justa ou injustamente protegidos pela regra excepcional. A recente história brasileira bem demonstrou esse quadro. Dir-se-á que o problema está na concentração de foro privilegiado no STF ou do número elevado de autoridades que lá respondem por atos ímprobos ou criminais. O problema não é apenas de ordem prática, mas também de natureza estrutural. Não se justifica ampliar em demasia garantias ou privilégios que deveriam ser de algumas pessoas apenas. A democracia representativa brasileira vem testando a paciência de seu povo. Não é sem razão que os movimentos para abrandá-la com mecanismos da democracia semidireta aumentam dia a dia (plebiscito, referendo, iniciativa popular, cassação de mandatos do legislativo e do executivo).

Reconhecemos que a matéria é complexa, extensa e com nuances. Fixemo-nos, portanto, nos mais elevados cargos da República e em nossa realidade. Estima-se que no Brasil haja no mínimo 22 a 26 mil pessoas com foro privilegiado. O que deveria ser uma exceção justificada para somente algumas pessoas na cúpula decisória da República, virou regra desvirtuada. Hoje, em toda a federação brasileira, existem pessoas com prerrogativa de foro. Do presidente ao diretor de uma estatal, a um vereador de um longínquo município, todos têm ou podem ter um foro privilegiado. Evidentemente que essa progressiva blindagem não responde a qualquer racionalidade jurídica ou lógica. Trata-se de um evidente privilégio (mais um) injustificado e desigual.

Em um estudo recente em que foram analisadas vinte democracias sólidas e o Brasil, nosso país ganhou o primeiro lugar com o maior número de autoridades com foro privilegiado. A meu juízo, nada justifica também manter o foro privilegiado para autoridades, mesmo após o fim do mandato ou da função ocupada. Correto estava o STF quando em 1999 derrubou a Súmula 394. Nessa matéria tenho uma visão muito contida. Foro privilegiado somente para as altas autoridades da República: presidente, ministros de Estado, ministros do STF e procurador-geral da República. Ninguém mais. Dir-se-á que haverá persecuções políticas e abusos de magistrados no primeiro grau. Pode-se pensar, de acordo com a situação, que o recebimento da denúncia (somente), em se tratando de crime de responsabilidade ou de crime especial ocorra, conforme o caso, em segundo grau. Nada além disso.

Marcelo Figueiredo – Advogado, professor de Direito Constitucional da PUC-SP e presidente da Comissão de Ensino Jurídico da OAB SP

NÃOO foro privilegiado por prerrogativa de função – assegurado pela Constituição de 1988 a parlamentares, mandatários e autoridades do Poder Executivo – não está circunscrito a crimes praticados durante o exercício do cargo, podendo decorrer de delitos cometidos anteriormente ao início do seu exercício. O texto constitucional é explícito no sentido de estabelecer que o “foro privilegiado” trata-se de imunidade de caráter processual, a qual visa a garantir o livre exercício do cargo ou do mandato em si, e jamais a proteger aquele que o exerce. Isso significa dizer que enquanto senadores, deputados, ministros de Estado, prefeitos, governadores e o próprio presidente da República estejam no exercício legítimo de seus cargos e mandatos, eventuais inquéritos e ações penais terão o seu curso nos Tribunais competentes sinalizados pela Lei Maior, não importando o momentum de cometimento do crime.

Por isso, o fator determinante para o gozo da imunidade constitucional que leva ao foro privilegiado é o exercício do cargo ou do mandato. No caso do presidente da República, o art. 86, § 4o, da Constituição Federal preceitua que na vigência do seu mandato, não poderá ele ser responsabilizado por atos estranhos ao exercício de suas funções. Mesmo esta cláusula de exclusão de responsabilidade, de acordo com a jurisprudência do STF, não tem o condão de inviabilizar a instauração de procedimento meramente investigatório, “destinado a formar ou a preservar a base probatória para uma eventual e futura demanda contra o chefe do Poder Executivo”. De maneira análoga, a depender de previsão nas Constituições estaduais, os governadores também poderão ser investigados pelo STJ, ainda que instauração de posterior processo criminal dependa de prévia autorização das respectivas Assembleias Legislativas, porém valendo esta condição unicamente enquanto estiver no gozo de seu mandato. Além disso, a Constituição estabelece que eventual denúncia contra senadores e deputados Federais, por crime ocorrido após a diplomação, deverá ser pelo STF cientificada à Casa respectiva, a qual, “por iniciativa de partido político nela representado e pelo voto da maioria de seus membros, poderá, até a decisão final, sustar o andamento da ação” (art. 53, § 3o).

Entretanto, ainda que consumada a sustação, nos termos do art. 53, § 5o, esta suspenderá a prescrição, “enquanto durar o mandato”. Esta previsão constitucional leva-nos a distinguir duas hipóteses. Se o agora parlamentar encontrava-se sendo investigado por notícias-crimes ou respondendo a processos criminais por fatos ocorridos antes de sua diplomação, haverá o deslocamento natural destes procedimentos para o STF; cessado o mandato por quaisquer razões, finaliza-se igualmente a competência do STF, retornando a competência investigativa e persecutória para as instâncias inferiores. Não é outra a orientação do STF, cuja jurisprudência dominante é no sentido de que, cessado o mandato parlamentar não subsistirá a competência do Tribunal para processar e julgar, originariamente, ação penal contra membro do Congresso Nacional. Todavia, o excelso pretório instituiu uma importante distinção aqui: se ocorrer renúncia de parlamentar, após o fim da instrução do processo criminal em curso no STF, a cessação do mandato não ultima esta competência originária (AP606 QO - MG, Min. Roberto Barroso, 1a T., DJU 18.09.2014). Uma última hipótese há de ser lembrada, e que ainda provoca muita discussão na Corte. Na AP 396-RO, em casos de abuso de direito e fraude processual – o parlamentar renunciara às vésperas do julgamento no STF – prevalece a competência originária do Tribunal, pois tratar-se-ia de subterfúgio inescusável do interessado, destinado a impedir um eventual resultado contrário a seus interesses.

Em face do exposto, a Corte é firme no sentido de que o foro privilegiado por prerrogativa de função não há de ser restrito a delitos cometidos no transcurso do exercício do cargo ou mandato. Esta imunidade é de caráter processual e objetivo, podendo abranger crimes praticados antes do exercício do cargo ou mandato, mas ocorre exclusivamente em função do seu exercício, em regra cessando – apesar das exceções apontadas – quando do término definitivo do exercício dos cargos ou mandatos.

Gustavo Justino de Oliveira – Advogado, professor de Direito Administrativo na Faculdade de Direito da Universidade de São Paulo