Despacho saneador é o momento para inversão do ônus da prova

O parecer, apresentado no Senado Federal no último dia 26 de novembro, do Senador Ricardo Ferraço (PMDB/ES) ao projeto de reforma do Código de Defesa do Consumidor, prestes a ser deliberado na Comissão Especial de Modernização do Código, define (Artigo 90 D, inciso VI) o despacho saneador como momento da inversão do ônus da prova nos processos que tramitam sob a égide do Código de Defesa do Consumidor. Vejamos :

"Artigo 90 D - Não obtida a conciliação e apresentada a defesa pelo réu, o juiz designará audiência ordinatória, tomando fundamentadamente as seguintes decisões, assegurado o contraditório:

VI esclarecerá as partes sobre a distribuição do ônus da prova e sobre a possibilidade de sua inversão, em favor do sujeito vulnerável, podendo, desde logo, invertê-lo, sem prejuízo do disposto no artigo 6º, VIII, atribuindo-o à parte que, em razão de deter conhecimentos técnicos ou científicos ou informações específicas sobre os fatos da causa, tiver maior facilidade em sua demonstração.

A distribuição do ônus probatório tem merecido análise dos maiores estudiosos do direito, sempre provocando diversos debates diante da dificuldade de uma melhor forma de efetivação e aplicação destas regras em cada caso concreto.

Inegável e indiscutível que o direito de prova, o qual faz jus ambas as partes, é de grande valia para a consecução de uma prestação jurisdicional adequada, assegurando-as, de todas as formas, o direito de provar suas alegações trazidas a juízo, garantindo a efetividade do processo.

Ao longo da vigência do CDC, civilistas e processualistas debruçaram-se sobre o tema, evoluindo-se para a teoria na qual o ônus da prova deve ser repartido entre as partes do processo, em detrimento do quanto vigia no direito romano onde o dever de provar era sempre do autor.

É pacífico na doutrina que o ônus da prova não é obrigação ou dever. Desta forma, à parte a quem a lei atribui o ônus de provar tem interesse em dele se desincumbir. Mas, se não o fizer, nem por isso será automaticamente prejudicada. O não atendimento ao ônus de provar poderá colocar a parte em posição de desvantagem para obtenção do julgado favorável.

O CPC definiu o ônus da prova e a Lei 8.078/90 inovou ao trazer determinações próprias e particulares que tratam especificamente das questões em que fornecedores e consumidores integram a relação jurídica, principalmente no que concerne a matéria probatória.

Andou bem o legislador ao introduzir este dispositivo em nosso ordenamento, porque o consumidor é mais frágil na relação firmada com os fornecedores e merece proteção.

Merecedor de aplausos o legislador, ao permitir a inversão do ônus da prova, conferindo ao magistrado o poder-dever para, presentes os requisitos da verossimilhança das alegações ou hipossuficiência do consumidor, decidir pela inversão do ônus da prova em favor do consumidor, mas o mesmo não se diga quanto à instrumentalização procedimental da referida medida.

Mas ao omitir-se, quanto ao momento processual no qual deverá ser declarada a inversão, a lei provocou uma incerteza quanto a este aspecto. Consequentemente, surgiram divergências na doutrina e jurisprudência acerca do momento processual mais adequado para aplicação do disposto no artigo 6º, VIII, do CDC.

Ressalta-se, os tribunais têm frequentemente anulado sentenças com base no cerceamento de defesa quando da inversão inadequada gera prejuízo às partes e também ao estado pois o processo volta, quase que praticamente, ao seu início.

Recentemente, a 2ª Seção do Superior Tribunal de Justiça decidiu que a inversão do ônus da prova seria uma regra de instrução, pelo que deve haver decisão judicial preferencialmente na fase de saneamento, conforme as ementas a seguir transcritas:

EMBARGOS DE DIVERGÊNCIA. INVERSAO DO ÔNUS DA PROVA. CÓDIGO DE DEFESADO CONSUMIDOR. LEI 8.078/90, ARTIGO 6º, INCISO VIII. REGRA DE INSTRUÇAO. DIVERGÊNCIA CONFIGURADA.

1. O cabimento dos embargos de divergência pressupõe a existência de divergência de entendimentos entre turmas do STJ a respeito da mesma questão de direito federal. Tratando-se de di...