Direito fundamental de acesso à água potável: uma proposta de constitucionalização - Zulmar Fachin e Deise Marcelino Silva

Como citar este comentário: FACHIN, Zulmar; SILVA, Deise Marcelino. Direito fundamental de acesso à água potável: uma proposta de constitucionalização. Disponível em http://www.lfg.com.br. 1 junho de 2010.

DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À ÁGUA POTÁVEL: UMA PROPOSTA DE CONSTITUCIONALIZAÇAO

1 INTRODUÇAO

Os direitos fundamentais têm sido considerados um produto da História[ 1 ]. Essa característica é revelada pela trajetória que tais direitos desenharam ao longo dos tempos. As situações concretas da vida do homem na sociedade geraram a necessidade de positivação de direitos fundamentais, com o objetivo de satisfazer tais carências humanas.

Ao longo da História, foram elaborados documentos jurídico-normativos, voltados à proteção e concretização de direitos fundamentais em favor da pessoa humana. Ainda na Idade Média, surgiu a Magna Carta (1215). Na Modernidade porém, antes do século XVIII , foram editadas a Petição de Direitos (1628), a Lei do Habeas Corpus (1679) e a Declaração de Direitos (1689). Todos esses documentos jurídicos foram publicados na Inglaterra.

No século XVIII, foram publicadas duas declarações de direitos fundamentais, produzidas pela burguesia, exercendo grande influência no pensamento jurídico Ocidental: a Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia (1776), formalizando o rompimento das Treze Colônias com a Inglaterra, e a Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão (1789), que propunha soterrar o absolutismo na França, ambas partejando novas ideias que viriam a predominar nos dois séculos seguintes no mundo Ocidental.

O século XX, que permitiu guerras e destruições de vidas humanas, ensejou o nascimento de diversos documentos jurídico-normativos a positivar novos direitos fundamentais. A Declaração de Direitos do Povo Trabalhador e Explorado (1918), que formalizou o nascimento da União Soviética, inseriu os direitos fundamentais sociais na agenda jurídica.

Contudo, o documento jurídico-normativo que mais causou impacto no século XX foi a Declaração Universal de Direitos Humanos (1948). Alicerçado, basicamente, em dois valores fundamentais da vida humana liberdade e igualdade , tal documento exerceu e continua a exercer profunda influência nas Constituições promulgadas a partir da segunda metade do século XX. Mais adiante, em 1966, a Assembléia Geral da ONU publicou dois documentos: o Pacto Internacional dos Direitos Sociais, Econômicos e Culturais, preocupado com o princípio da igualdade, e o Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, priorizando o princípio da liberdade[ 2 ].

O século XX ensejou, ainda, a publicação de outros documentos jurídico-normativos, tais como a Declaração de Teerã (1968), preocupada com a efetivação dos direitos fundamentais; a Declaração e Programa de Ação de Viena (1993), inspirada pela tríade democracia, desenvolvimento e direitos fundamentais; e o Estatuto de Roma , o qual criou o Tribuna (1998) l Penal Internacional.

Registre-se que os documentos acima referidos, sobretudo aqueles elaborados no percurso do século XX, foram acrescentando novos direitos fundamentais aos já existentes. Essa trajetória realizada no decorrer do tempo revela, com certa clareza, que os direitos fundamentais são marcados pela historicidade. Isso permite o estudo de tais direitos em várias dimensões.

2 DIMENSÕES DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

Essa evolução histórica, materializada em documentos jurídico-normativos de relevante importância, permitiu a identificação de fases evolutivas dos direitos fundamentais. Passou-se a falar, então, em gerações de direitos fundamentais.

A terminologia mais usual gerações passou a ser criticada pela doutrina, pois tinha o inconveniente de sugerir a idéia de que uma nova geração substitui a anterior, desaparecendo aquela em virtude do nascimento de uma nova.

O problema terminológico precisava ser superado. Era necessário compreender, com clareza, que o surgimento de novos direitos (compondo nova dimensão) não significava o desaparecimento de direitos já consolidados (dimensões anteriores). Em outras palavras, em situações assim, não estava ocorrendo substituição, mas acréscimo de direitos fundamentais. A doutrina, então, passou a falar em dimensões, para substituir o vocábulo gerações.

No decorrer desse trabalho, será utilizada a terminologia dimensões, por se entender que ela é mais apropriada e não suscita desvios de interpretação.

2.1 Primeira dimensão dos direitos fundamentais

As primeiras manifestações de direitos fundamentais tinham como valor central a liberdade individual. Preocupavam-se em proteger o indivíduo contra o poder arbitrário do governante. Lembra Paulo Bonavides que esses direitos, voltados para a liberdade individual, têm por titular o indivíduo, são oponíveis ao Estado. Traduzem-se como faculdades ou atributos da pessoa e têm na subjetividade o seu traço mais característico. Em outras palavras, são direitos de resistência ou de oposição perante o Estado[ 3 ].

Os primeiros exemplos desses direitos podem ser encontrados em documentos jurídicos publicados em tempos distantes: Magna Carta (1215), Petição de Direitos (1679) e a Lei do Habeas Corpus (1679). Contudo, esses direitos relativos à liberdade estiveram presentes nas chamadas declarações burguesas publicadas na Inglaterra, nos Estados Unidos e na França.

A Declaração de Direitos, publicada na Inglaterra, em 1689, é a primeira das declarações de direitos fundamentais feitas pela burguesia. Ela representa o embrião do Estado de Direito, visto que consta em seu texto a obrigatoriedade de o rei submeter-se aos ditames legais. Em outras palavras, a partir dela, tanto os súditos quanto o rei deveriam agir de acordo com a lei. Fábio Konder Comparato reconhece a importância atual desse documento, afirmando que A transformação social provocada pelo Bill of Rights não pode deixar de ser reconhecida (...). O Bill of Rights, enquanto lei fundamental, permanece ainda hoje como um dos mais importantes textos constitucionais do Reino Unido[ 4 ].

A Declaração de Direitos do Bom Povo de Virgínia foi publicada, em 1776, nos Estados Unidos da América. Preocupava-se, basicamente, com a liberdade e tinha como objetivo estabelecer as condições de bem-estar do povo norte-americano que, a partir daquele momento, passara a se constituir em um Estado independente.

A Declaração de Direitos do Homem e do Cidadão, publicada, em 1789, na França, tinha como essência a trilogia liberdade-igualdade-fraternidade. Embora os ideólogos dessa declaração de direitos falassem em igualdade, foi a liberdade o bem jurídico que mais interessou à burguesia que havia chegado ao poder.

Registre-se que as declarações de direitos fundamentais publicadas nos Estados Unidos e na França são referências históricas comuns para os estudiosos. Tal fato justifica-se em virtude da elevada importância que têm esses documentos. Ao reconhecer a importância histórica de tais documentos, Antonio Perez Luño constata que, a partir desse contexto histórico, as declarações de direitos se incorporaram ao constitucionalismo, sendo que A maior parte das Constituições desse período respondem a uma marcada ideologia individualista[ 5 ].

As declarações burguesas de direitos asseguravam direitos relativos à liberdade, tais como propriedade privada, liberdade de locomoção, direito de votar e ser votado, liberdade de reunião, liberdade de manifestação de pensamento, irretroatividade da lei e juiz natural. São exemplos de direitos civis e políticos pertencentes à primeira dimensão de direitos fundamentais.

Registre-se que, no século XX, novos documentos foram publicados na ordem internacional com o propósito de proteger os direitos fundamentais de primeira dimensão. Um exemplo é o Pacto Internacional de Direitos Civis e Políticos, aprovado pela ONU, em 16 de dezembro de 1966 e incorporado ao Direito brasileiro em 1992.

Nota-se que em tais documentos, cuja preocupação central era a liberdade em suas diversas formas, a igualdade não ocupou espaço destacado. Contudo, isso viria a ocorrer no século XX.

2.2 Segunda dimensão dos direitos fundamentais

Os direitos fundamentais de segunda dimensão consolidaram-se no século XX. Eles têm como valor central a igualdade, traduzindo-se em direitos econômicos, sociais e culturais. Tais direitos podem ser exemplificados por direito ao trabalho remunerado, direito de acesso à educação, direito de acesso à saúde, direito à higiene nas condições de trabalho e o descanso semanal.

Se os direitos de primeira dimensão tinham como valor central a liberdade e eram direitos de resistência contra o poder arbitrário do governante, os direitos de segunda dimensão têm como ponto central a igualdade e exigem a atuação do poder estatal. Já não é apenas a liberdade de locomoção, mas também a liberdade de usufruir dos benefícios do progresso e do desenvolvimento econômicos e culturais. Nesse novo contexto, para ser alcançada, a liberdade exige a intervenção do Estado afim de que as pessoas possam ter acesso a um mínimo de bens para sua própria subsistência. Lembra Ingo Wolfgang Sarlet que, agora, Não se cuida mais, portanto, de liberdade do e perante o Estado, e sim de liberdade por intermédio do Estado[ 6 ].

Tais direitos são protegidos pelo Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais, aprovado pela ONU em 19 de dezembro de 1966 e incorporado no Direito brasileiro em 1992. Tem-se entendido que, ao contrário dos direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e culturais devem ser efetivados progressivamente.

Os direitos fundamentais de segunda dimensão não substituem os de primeira dimensão. Ao contrário, apresentam-se como acréscimos àqueles direitos já existentes. Isso irá ocorrer ao longo do tempo, em que novas necessidades geram novos direitos fundamentais. Estes, uma vez formalizados pelo Estado, são assegurados como novas conquistas que se incorporam ao patrimônio das pessoas. E uma vez consolidados, não irão obstruir o nascimento de outros direitos fundamentais.

2.3 Terceira dimensão dos direitos fundamentais

A terceira dimensão dos direitos fundamentais, cujo valor nuclear é a solidariedade, surgiu no contexto do século XX, especificamente após a Segunda Grande Guerra. São direitos cuja titularidade pertence a uma pluralidade de pessoas. Dizem respeito à paz, ao desenvolvimento, à comunicação, ao meio ambiente ecologicamente equilibrado e ao patrimônio comum da humanidade[ 7 ].

Assim como os demais, os direitos de terceira dimensão, também surgiram em determinadas circunstâncias sociais. Nasceram para atender a novas carências humanas. Nesse sentido, escreve Norberto Bobbio:

Os direitos de terceira geração, como o de viver num ambiente não poluído, não poderiam ter sido sequer imaginados quando foram propostos os de segunda geração, do mesmo modo como estes últimos (por exemplo, o direito à instrução ou à assistência) não eram sequer concebíveis quando foram promulgadas as primeiras declarações setecentistas. Essas exigências nascem somente quando nascem determinados carecimentos. Novos carecimentos nascem em função da mudança das condições sociais e quando o desenvolvimento técnico permite satisfazê-las[ 8 ].

Pode-se observar na lição do autor que os direitos fundamentais surgem em determinadas circunstâncias, ampliando o rol já existente. São as carências humanas que geram novas necessidades humanas e essas precisam ser supridas.

Por outro lado, lembra André Ramos Tavares que esses direitos se caracterizam pela sua titularidade coletiva ou difusa, como o direito do consumidor e o direito ambiental. Também costumam ser denominados como direitos de solidariedade ou fraternidade[ 9 .

Os direitos humanos fundamentais consagrados na terceira esfera de direitos fundamentais podem ser vistos como escudos protetores em favor de garantias coletivas e difusas. O meio ambiente ecologicamente equilibrado é um exemplo de destaque, pois, se refere a algo que, se degradado, gera impactos imprevisíveis, podendo ser em escala local e até mundial[ 10 ].

2.4 Quarta dimensão dos direitos fundamentais

Alguns doutrinadores falam na quarta dimensão dos direitos fundamentais, exemplificados por Paulo Bonavides como os direitos à informação, ao pluralismo e à democracia. Afirma esse autor que Deles depende a concretização da sociedade aberta do futuro, em sua dimensão de máxima universalidade, para a qual parece o mundo inclinar-se no plano de todas as relações de convivência[ 11 ].

Já Norberto Bobbio[ 12 ], também admitindo a quarta dimensão, exemplifica com outros direitos. Afirma que já se apresentam novas exigências que só poderiam chamar-se de direitos de quarta geração, referentes aos efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, que permitirá manipulações do patrimônio genético de cada indivíduo.

Nota-se, então, que essa dimensão de direitos fundamentais é admitida pela doutrina, embora esta divirja ao exemplificar quais são esses direitos.

2.5 Quinta dimensão dos direitos fundamentais

Recentemente, Paulo Bonavides passou a admitir uma quinta dimensão de direitos fundamentais, consubstanciada no direito fundamental à paz. Enaltecendo a ideia de concórdia, afirma que esta gera a necessidade de criar e promulgar aquele novo direito fundamental: o direito à paz enquanto direito de quinta geração[ 13 ]. Ele justifica sua tese em razões históricas e nas circunstâncias atuais:

Estuário de aspirações coletivas de muitos séculos, a paz é o corolário de todas as justificações em que a razão humana, sob o pálio da lei e da justiça, fundamenta o ato de reger a sociedade, de modo a punir o terrorista, julgar o criminoso de guerra, encarcerar o torturador, manter invioláveis as bases do pacto social, estabelecer e conservar, por intangíveis, as regras, princípios e cláusulas da comunidade política[ 14 ].

José Adércio Leite Sampaio[ 15 ] também admite a existência de uma quinta dimensão dos direitos fundamentais, a qual, todavia, difere significativamente da concepção de Paulo Bonavides. Tais direitos fundamentais, segundo ele, dizem respeito ao cuidado, à compaixão e ao amor por todas as formas de vida, pois concebem o indivíduo como parte do cosmos e carente de sentimentos de amor e cuidado (tese de Majid Tehrarian).

Contudo, podem ser também direitos de resposta à dominação biofísica que impõe comportamentos estereotipados de beleza, gerando, em consequência, preconceito em relação a raças ou a padrões reputados inferiores ou imperfeitos, a partir de uma perspectiva física e não intelectual (tese de Abu Marzouki).

2.6 Sexta dimensão dos direitos fundamentais

Afirma-se, agora, a existência de uma sexta dimensão de direitos fundamentais. A água potável, componente do meio ambiente ecologicamente equilibrado, exemplo de direito fundamental de terceira dimensão, merece ser destacada e alçada a um plano que justifique o nascimento de uma nova dimensão de direitos fundamentais.

Ninguém poderá negar que, dentre os principais problemas ambientais existentes no mundo, o mais preocupante (ou pelo menos um deles) é a escassez de água potável. Adverte Boaventura de Sousa Santos que a "A desertificação e a falta de água são os problemas que mais vão afectar os países do Terceiro Mundo na próxima década. Um quinto da humanidade já não tem hoje acesso à água potável" [ 16 ].

O estudioso cientificamente comprometido sempre atento ao passado e pronto a descortinar o futuro precisa ser fiel intérprete do seu tempo. E as circunstâncias concretas do tempo atual justificam a construção de uma nova dimensão de direitos fundamentais. A escassez de água potável no mundo, sua má-distribuição, seu uso desregrado e a poluição em suas mais diversas formas geraram uma grave crise, a comprometer a subsistência da vida no Planeta. Em outras palavras, a escassez de água potável é um problema crucial. Logo, essa carência gera a necessidade de novo direito fundamental. Em outro dizer, tais circunstâncias da vida concreta têm a força suficiente para partejar novos direitos fundamentais, visto que estes vão nascendo gradativamente, no curso natural da História, mas como resultado de lutas travadas pelo esforço humano.

Nessa perspectiva, Norberto Bobbio reconhece que os direitos fundamentais direitos do homem histórico fazem parte de um processo jamais concluído. Segundo o autor,

Não é preciso muita imaginação para prever que o desenvolvimento da técnica, a transformação das condições econômicas e sociais, a ampliação dos conhecimentos e a intensificação dos meios de comunicação poderão produzir tais mudanças na organização da vida humana e das relações sociais que se criem ocasiões favoráveis para o nascimento de novos carecimentos e, portanto, para novas demandas de liberdade e de poderes[ 17 ].

Advirta-se que o nascimento de uma nova dimensão de direitos fundamentais no caso, representado pela água potável não significa superação nem enfraquecimento dos direitos fundamentais consolidados em outras dimensões, mas o seu fortalecimento. Tais direitos, partejados por circunstâncias concretas, marcadas pelas necessidades humanas, passam a compor o patrimônio cultural e histórico na Humanidade. O que se tem, então, não é substituição, mas acréscimo de direitos fundamentais.

Registre-se, nesse ponto, a inexorável influência da teoria histórica, a qual procura explicar como esses direitos surgem e se consolidam com o passar do tempo. Atento a este fenômeno, Fustel de Coulanges constata que:

O pretérito jamais morre completamente para o homem. O homem pode certamente olvidá-lo, mas o guarda sempre dentro de si. De fato, tal como se mostra em cada época, o homem é o produto e o resumo de todas as épocas anteriores. E se o homem sondar sua alma, poderá aí encontrar e distinguir essas diferentes épocas e o que cada uma delas lhe legou[ 18 ].

O direito fundamental à água potável, como direito de sexta dimensão, significa um acréscimo ao acervo de direitos fundamentais, nascidos, a cada passo, no longo caminhar da Humanidade. Esse direito fundamental, necessário à existência humana e a outras formas de vida, necessita de tratamento prioritário das instituições sociais e estatais, bem como por parte de cada pessoa humana.

Compreendido como direito fundamental alçado, agora, a uma nova dimensão, o acesso à água potável exige mudanças de atitudes do Estado e da sociedade.

O Estado legislador fica comprometido a elaborar leis que priorizem a proteção e a promoção do direito fundamental, exigindo-se que sua atuação esteja vinculada à juridicidade desse direito. No que tange ao Estado administrador, este deve estabelecer políticas públicas, levando em consideração que se está diante de um direito fundamental. Já o Estado prestador de serviços jurisdicionais, ao apreciar os conflitos sociais levados à sua apreciação, deve decidir de modo a concretizar o direito fundamental.

A sociedade, por outro lado, também passa a reconhecer a maior importância do bem jurídico a ser protegido e preservado. As pessoas, em suas condutas na vida cotidiana, passam a distinguir este direito dos que, embora importantes, não são fundamentais.

Em síntese, o acesso à água potável, considerado direito fundamental de sexta dimensão, passa a receber do Estado e também da sociedade o tratamento adequado a permitir que seja preservada em benefício de todas as pessoas, quer das presentes, quer das futuras gerações. A juridicidade do direito fica mais forte, vinculando todos os poderes estatais e também o agir de cada pessoa.

3 CARACTERÍSTICAS DOS DIREITOS FUNDAMENTAIS

3.1 Indivisibilidade

Os direitos fundamentais são indivisíveis. Não se pode conceber direitos civis e políticos dissociados dos direitos sociais econômicos e culturais. O discurso da divisão nasceu a partir da edição, por parte da ONU, em 1966, de dois Pactos Internacionais: Pacto Internacional dos Direitos Civis e Políticos, relativo à liberdade, e o Pacto Internacional dos Direitos Econômicos, Sociais e Culturais concernente à igualdade. Contudo, essa dicotomia tem sido superada pelo esforço da doutrina. Neste sentido, a lição de Fábio Konder Comparato:

Os direitos humanos constantes em ambos os pactos, todavia, formam um conjunto uno e indivisível. A liberdade individual é ilusória, sem um mínimo de igualdade social; e a igualdade social imposta com sacrifício dos direitos civis e políticos acaba engendrando, mui rapidamente, novos privilégios econômicos e sociais. É o princípio da solidariedade que constitui o fecho de abóboda de todo o sistema de direitos humanos[ 19 ].

A indivisibilidade dos direitos fundamentais foi sendo defendida pela doutrina. Mesmo que a ONU tenha publicado, separadamente, dois documentos normativos, o objetivo não era criar duas categorias de direitos fundamentais. Esclarece Flávia Piovesan:

Inobstante a elaboração de dois Pactos diversos, a indivisibilidade e a unidade dos direitos humanos era reafirmada pela ONU, sob a fundamentação de que, sem direitos sociais, econômicos e culturais, os direitos civis e políticos só poderiam existir no plano nominal e, por sua vez, sem direitos civis e políticos, os direitos econômicos, sociais e culturais também apenas existiriam no plano formal[ 20 ].

Tal característica dos direitos fundamentais (indivisibilidade) foi debatida na I Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Teerã, e formalizada na Declaração de Teerã[ 21 ], publicada em 13 de maio de 1968, ao final daquele encontro. A propósito, escreve Antônio Augusto Cançado Trindade:

O divisor de águas, nesse sentido, foi a I Conferência Mundial de Direitos Humanos, realizada em Teerã em 1968, dois anos após a adoção dos dois Pactos Internacionais de Direitos Humanos das Nações Unidas. A Conferência proclamou a indivisibilidade dos direitos humanos, afirmando que a realização plena dos direitos civis e políticos será impossível sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais[ 22 ].

Pode-se afirmar que uma sociedade precisa preservar tanto a liberdade (direitos civis e políticos) quanto à igualdade (direitos econômicos, sociais e culturais). Tais valores são imprescindíveis para a convivência humana.

3.2 Positividade

Os direitos fundamentais encontram-se positivados na Constituição Federal. Admite-se, contudo, direitos fundamentais fora da Constituição. Daí poder-se falar, respectivamente, em direitos fundamentais formalmente constitucionais e direitos fundamentais materialmente constitucionais. Em princípio, os direitos fundamentais estão na Constituição, pois ali é seu lugar específico.

Nesse sentido, observa Gomes Canotilho que Os direitos consagrados e reconhecidos pela constituição designam-se, por vezes, direitos fundamentais formalmente constitucionais, porque eles são enunciados e protegidos por normas com valor constitucional formal[ 23 ], ou seja, são normas que têm revestimento constitucional.

Quando um direito fundamental está escrito na Constituição, eliminam-se as discussões para saber se se trata de direito fundamental ou não. É direito fundamental pelo simples fato de a Constituição dizer que é. Todavia, não estando previsto na Constituição, é natural que se discuta se tal direito é fundamental ou não. Refletindo sobre esse problema, Gomes Canotilho aponta o caminho a ser seguido pelo intérprete:

Problema é o de saber como distinguir, dentre os direitos sem assento constitucional, aqueles com dignidade suficiente para serem considerados fundamentais. A orientação tendencial de princípio é a que considera como direitos extraconstitucionais materialmente fundamentais os direitos equiparáveis pelo seu objeto e importância aos diversos tipos de direitos formalmente constitucionais[ 24 ].

Em outras palavras, um direito deve ser considerado fundamental quando for essencial à vida das pessoas. No presente caso, pode-se afirmar que o acesso à água potável é um direito fundamental, dada à sua imprescindibilidade para a subsistência humana.

3.3 Complementaridade

Pode-se afirmar que direitos fundamentais vivem em situação de complementaridade. Significa que uns servem de meio para a concretização de outros, mas que também podem necessitar de outros para serem usufruídos. Há, portanto, situação de reciprocidade entre direitos fundamentais. Para Francisco Balaguer Callejón, os direitos fundamentais são complementares porque se apóiam uns nos outros; não são compartimentos estanques, mas se inter-relacionam mutuamente, de tal forma que o gozo de um deles pressupõe o desfruto de outro[ 25 ].

Nesse sentido, exemplificativamente, pode-se afirmar que os direitos fundamentais políticos somente poderão ser usufruídos, se, antes, seu titular tiver tido acesso à informação, que se trata de outro direito fundamental. Da mesma forma, o direito fundamental à produção da prova no processo judicial somente pode ser exercido se a pessoa tiver, antes, garantido o acesso à Justiça.

No caso específico deste estudo, a água potável é um pressuposto para o exercício de outros direitos fundamentais, como, por exemplo, o direito à vida. Dizendo de modo inverso, o direito fundamental à vida somente poderá ser garantido, se as pessoas tiverem acesso à água potável.

3.4 Vinculatividade

Os direitos fundamentais, pertencentes a qualquer das dimensões acima referidas, têm poder de vinculação. Não significam, portanto, meras declarações às quais seus destinatários podem ou não seguir. Eles vinculam todos os poderes estatais e, inclusive, os particulares.

Tais direitos vinculam o legislador em dois sentidos. Primeiramente, criando mecanismos jurídicos com o objetivo de estabelecer limites à atuação do poder estatal. As normas jurídicas editadas pelo Estado devem conter limitações à sua própria atuação. Em outras palavras, o poder estatal precisa estar limitado por disposições normativas por ele próprio editadas. Em segundo lugar, ele deve atuar no sentido de elaborar normas jurídicas que assegurem direito subjetivo ao titular do direito fundamental e imponham deveres jurídicos às demais pessoas e aos poderes públicos. Gomes Canotilho identifica com clareza os dois sentidos da vinculação do legislador aos direitos fundamentais:

A cláusula de vinculação tem uma dimensão proibitiva: veda às entidades legiferantes a possibilidade de criarem actos legislativos contrários às normas e princípios constitucionais, isto é, proíbe a emanação de leis inconstitucionais lesivas de direitos, liberdades e garantias. As normas consagradoras de direitos, liberdades e garantias constituem, nesta perspectiva, normas negativas de competência porque estabelecem limites ao exercício de competência das entidades públicas legiferantes (...). A vinculação dos órgãos legislativos significa também o dever de estes conformarem as relações da vida, as relações entre o Estado e os cidadãos e as relações entre os indivíduos, segundo as medidas e directivas materiais consubstanciadas nas normas garantidoras de direitos, liberdades e garantias. Nesse sentido, o legislador deve realizar os direitos, liberdades e garantias, optimizando a sua normatividade e actualidade[ 26 ].

Os direitos fundamentais vinculam, também, o Poder Executivo. Os gestores desse poder devem atuar no sentido de colocar em prática as disposições normativas que protegem direitos fundamentais. As políticas públicas devem voltar-se à concretização dos direitos que essenciais à convivência social.

Na lição de Gilmar Ferreira Mendes, Inocêncio Mártires Coelho e Paulo Gustavo Gonet Branco, a Administração Pública, mesmo no exercício de atividade discricionária, não pode deixar de se submeter ao sistema de direitos fundamentais:

A vinculação da Administração às normas de direitos fundamentais torna nulos os atos praticados com ofensa ao sistema desses direitos. De outra parte, a Administração deve interpretar e aplicar as leis segundo os direitos fundamentais. A atividade discricionária da Administração não pode deixar de respeitar os limites que lhe acenam os direitos fundamentais. Em especial, os direitos fundamentais devem ser considerados na interpretação e aplicação, pelo administrador público, de cláusulas gerais e de conceitos jurídicos indeterminados[ 27 ].

Não seria demais acrescentar que essa vinculação deve existir em relação aos direitos fundamentais relativos a qualquer das dimensões acima abordadas. Isso incide sobre os direitos civis, políticos, sociais econômicos, culturais e ambientais, aí considerado o direito fundamental de acesso à água potável.

Os direitos fundamentais vinculam, ainda, o Poder Judiciário. Os órgãos desse poder têm que estar comprometidos com a efetivação dos direitos fundamentais. Nesse campo, especificamente, os últimos anos têm suscitado intensa atuação do Poder Judiciário na efetivação de uma pluralidade de direitos fundamentais, nomeadamente aos direitos de acesso à saúde e de acesso à educação.

Registre-se que os direitos fundamentais têm eficácia vinculativa não apenas em relação aos poderes públicos, mas, também, entre particulares. Se, por um lado, vinculam os poderes estatais, por outro, vinculam também os particulares, produzindo entre estes a chamada eficácia horizontal.

Nesse sentido, a lição de José Carlos Vieira de Andrade:

Por vezes, há relações de poder privado, semelhantes às relações especiais de poder típicas do direito administrativo. Outras vezes, são os grupos ou organizações que exercem poderes sobre os seus membros. Em certos casos, as entidades privadas dispõem de um poder econômico ou social suscetível de conformar aspectos relevantes da vida dos indivíduos não-membros, chegando mesmo a dispor de poderes normativos (mais ou menos vastos), tolerados ou institucionalizados[ 28 ].

Nota-se, então, que a eficácia dos direitos fundamentais não se dá na relação indivíduo-Estado, mas entre dois entes particulares. Em matéria ambiental e, especificamente, no que tange ao tema desse estudo, pode-se verificar, em casos concretos, a eficácia horizontal do direito fundamental de acesso à água potável.

Imagine-se a hipótese de privatização das águas, política que tem sido adotado por alguns Países (África do Sul e Inglaterra) e mesmo por Estados e Municípios. As relações existentes entre fornecedor e consumidor de água são constituídas entre particulares. Logo, a eficácia do direito fundamental de acesso à água potável ocorre no plano horizontal.

4. O DIREITO FUNDAMENTAL DE ACESSO À ÁGUA E SUA CONSTITUCIONALIZAÇAO

Afirmou-se que o acesso à água potável é um direito fundamental (item n. 2.6). Nessa condição, ele necessita receber proteção jurídica expressa em benefício de cada pessoa. Tal proteção jurídica deve estar primeiramente na Constituição Federal, porquanto esta é o local específico para abranger tais direitos. Registre-se que a Constituição brasileira, promulgada em 5 de outubro de 1988, não previu expressamente proteção ao direito de acesso à água potável no catálogo específico dos direitos e garantias fundamentais (arts. 5º a 17).

Os documentos internacionais concebem o acesso à água potável como direito humano fundamental. É o que pode ser encontrado no Relatório de Desenvolvimento Humano (2006), do Programa das Nações Unidas para o Desenvolvimento, publicado pela ONU: A água, a essência da vida e um direito humano básico, encontra-se no cerne de uma crise diária que afecta vários milhões das pessoas mais vulneráveis do mundo - uma crise que ameaça a vida e destrói os meios de subsistência a uma escala arrasadora[ 29 ].

Observe-se que o referido Relatório concebe o acesso à água potável como direito fundamental e, em seguida, conclama a todos os governos para que atuem no propósito de concretizá-lo: Converter a água num direito humano - e fazer com que seja cumprido . Todos os governos deveriam ir além dos vagos princípios constitucionais para a preservação do direito humano à água na legislação em vigor[ 30 ].

Nessa linha, as Constituições promulgadas mais recentemente revelam tendência de previsão expressa do acesso à água potável como direito fundamental. Podem ser mencionadas as Constituições da Bolívia e do Equador.

A Constituição da Bolívia, promulgada em outubro de 2008, afirma que o acesso à água potável, assim como o saneamento básico, é um direito humano, sendo proibida sua privatização ou concessão, estando sujeito a licenciamento e sistema de registro, nos termos da lei (art. 20, inciso III).

Já a Constituição do Equador, promulgada em 2009, afirma expressamente que o direito de acesso à água potável é um direito humano fundamental e irrenunciável. Tal direito é declarado como patrimônio nacional estratégico de uso público, inalienável, imprescindível, ininbargável e essencial à vida (art. 12).

Registre-se que o acesso à água potável deve ser considerado um direito fundamental não apenas pelo fato (relevante) de estar expresso nas Constituições, como ocorre na Bolívia e no Equador. Na verdade, ele está expressamente previsto como direito fundamental nas Constituições desses Países justamente porque é um direito fundamental. Aliás, esse é um processo comum a vários direitos fundamentais: passam a ser considerados fundamentais e, em seguida, são formalizados como tal na Constituição.

O trabalho sustenta a tese segundo a qual o direito de acesso à água potável deve ser positivado na Constituição da Republica Federativa do Brasil. Para a materialização da tese, sugere-se a inserção do direito fundamental no art. 5º, inciso, XXIX: Todos têm direito de acesso à água potável, devendo o Estado criar condições necessárias à sua efetiva concretização.

5. CONCLUSAO

1. Os direitos fundamentais são históricos. Surgem de acordo com as circunstâncias sociais e as necessidades das pessoas. Tal fenômeno se verifica também em relação ao direito fundamental de acesso à água potável.

2. Está assente na doutrina a existência de quatro dimensões dos direitos fundamentais, tendo-se advogado a existência de uma quinta dimensão. O presente trabalho sustenta a existência de uma sexta dimensão dos direitos fundamentais, consubstanciada no direito de acesso à água potável.

3. Os direitos fundamentais têm diversas características. Uma delas é a positividade. Isto significa que os direitos fundamentais devem ser positivados (escritos, para países da civil law) em um lugar específico: a Constituição Federal.

4. O direito de acesso à água potável deve estar positivado na Constituição da Republica Federativa do Brasil. Essa constitucionalização já ocorreu em outros Países, cujas Constituições foram elaboradas recentemente. No Brasil, uma Emenda Constitucional poderá dar o status formal a esse direito fundamental.

Notas de Rodapé:

[1] COMPARATO, Fábio Konder. A afirmação Histórica dos Direitos Humano. 2 ed. São Paulo: Saraiva, 2001, p. 1; FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 211.

[2]FACHIN, Zulmar. Curso de Direito Constitucional. 3. ed. São Paulo: Método, 2008, p. 193 a 200.

[3]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional , 24 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 563-564.

[4]COMPARATO, Fábio Konder. A Afirmação Histórica dos Direitos Humanos . São Paulo: Saraiva, 1999, p. 79.

[5]LUÑO, Antonio Perez. Los Derechos Fundamentales. 6 ed. Madrid: Tecnos, 1995, p. 38-39.

[6]SARLET, Ingo Wolfgman. A Eficácia dos Direitos Fundamentais , Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2007, p. 55.

[7]BONAVIDES, Paulo. Curso de Direito Constitucional , 24 ed. São Paulo: Malheiros Editores, 2009, p. 569.

[8] BOBBIO, Norberto. A Era dos Direitos. Trad. Carlos Nelson Coutinho. Rio de Janeiro: Campus, 1992, p. 6-7.

[9]TAVARES, André Ramos. Curso de Direito Constitucional . 7. ed. São Paulo: Saraiva, 2009, p. 471.

[10]CARVALHO, Edson Ferreira de. Meio Ambiente e Direitos Humanos . Curitiba: Juruá, 2008, p. 80.

[11] BONAVIDES, Op. cit., p. 571.

[12]BOBBIO, Op. cit., p. 6.

[13]BONAVIDES, Op. cit., p. 590.

[14]Idem.

[15]SAMPAIO, José Adércio Leite. Direitos fundamentais: retórica e historicidade . Belo Horizonte: Del Rey, 2004, p.302.

[16]SANTOS, Boaventura de Souza. Crítica da razão indolente: contra o desperdício da experiência . 3 ed. São Paulo: Cortez, 2001, p 24.

[17]BOBBIO, Op. cit., p. 33.

[18]COULANGES Fustel de. A Cidade Antiga: estudos sobre o culto, o direito e as instituições da Grecia e de Roma. Trad. Edson Bini. Bauru: Edipro, 1998, p. 15.

[19]COMPARATO, Fábio Konder. Afirmação Histórica dos Direitos Humanos. São Paulo: Saraiva, 1999, p. 305.

[20]PIOVESAN, Flávia. Direitos Humanos e o Direito Constitucional Internacional. 5. ed. São Paulo: Max Limonad, 2002, p. 166.

[21]Declaração de Teerã, art. 13: Como os direitos humanos e as liberdades fundamentais são indivisíveis, a realização dos direitos civis e políticos sem o gozo dos direitos econômicos, sociais e culturais resulta impossível. A realização de um progresso duradouro na aplicação dos direitos humanos depende de boas e eficientes políticas internacionais de desenvolvimento econômico e social.

[22]TRINDADE, Antonio Augusto Cançado. Tratado de Direito Internacional dos Direitos Humanos. Porto Alegre: SAFE, 1997, v. I, p. 359.

[23]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. Coimbra: Almedina, 2002, p. 403.

[24]Idem.

[25]CALLEJÓN, Francisco Balaguer. Derecho Constitucional. Madri: Tacnos, 1999, p. 37.

[26]CANOTILHO, J. J. Gomes. Direito Constitucional e Teoria da Constituição. 6. ed. Coimbra: Almedina, 2002, p. 440.

[27]MENDES, Gilmar Ferreira; COELHO, Inocêncio Mártires; BRANCO, Paulo Gustavo Gonet. Curso de Direito Constitucional. São Paulo: Saraiva, 2007. p. 237.

[28]ANDRADE, José Carlos Vieira de. Os Direitos, Liberdades e Garantias no âmbito das Relações Privadas. In: Constituição, Direitos Fundamentais e Direito Privado. Ingo Wolfgang Sarlet (Org.). Porto Alegre: Livraria do Advogado, 2006, p. 287.

[29]Relatório de Desenvolvimento Humano - RDH/2006. PNUD Brasil. p. 10. Disponível em: . Acesso em: 01.01.2010.

[30]Idem