É inconstitucional a exigência do ITBI antes da transmissão no registro de imóveis

Para maior segurança, inclusive perante terceiros, muitas vezes os promitentes vendedores e compradores apresentam ao competente cartório de registro de imóveis, para averbação, os contratos de promessa de compra e venda de bens imóveis e de cessão de direitos decorrentes de promessa de compra e venda.

A despeito das sucessivas decisões do Supremo Tribunal Federal inteiramente favoráveis à não incidência do Imposto sobre a Transmissão Inter Vivos de Bens Imóveis (ITBI) nesses casos, alguns municípios continuam exigindo o seu recolhimento.

Além disso, alguns oficiais de cartórios de registro de imóveis continuam se recusando a averbar os referidos contratos nas matrículas dos imóveis sem que haja prova do recolhimento do ITBI, diante da obrigação legal de exigirem a comprovação do recolhimento do imposto, sob pena de se tornarem solidariamente responsáveis pelo citado recolhimento ( CTN, artigo 134, V).

Em razão dessa exigência, inúmeras ações são ajuizadas pelos contribuintes promitentes compradores objetivando a declaração de inconstitucionalidade do recolhimento do ITBI quando da averbação dos contratos em questão.

Nesse ponto é conveniente esclarecer que o ITBI, segundo a Constituição Federal e os julgados do STF, somente é devido quando do registro da efetiva transmissão da propriedade do bem no competente cartório de registro de imóveis. Serve de exemplo uma venda e compra quando a propriedade imobiliária é transmitida definitivamente pelo vendedor ao comprador.

Assim sendo, a promessa de compra e venda e/ou a cessão de direitos decorrentes da promessa de compra e venda não transmitem a propriedade do imóvel, mesmo porque são meras "promessas". Consequentemente, não ficam sujeitas ao ITBI.

Tendo em vista a necessidade de garantir segurança jurídica e prevenir a enorme quantidade de medidas judiciais visando o afastamento do ITBI, o presidente do STF, ministro Luiz Fux, ao apreciar recurso interposto pelo município de São Paulo sobre o tema em questão, manifestou-se pela existência de repercussão geral durante o julgamento do tema.

E, desse modo, ao julgar o tema, o STF reafirmou a tese, agora vinculante, de que o fato gerador do ITBI somente ocorre com a efetiva transferência da propriedade imobiliária, que se dá mediante o registro da transferência da titularidade do imóvel, e não da simples promessa.

Apesar da decisão vinculante ainda não ter transitado em julgado, mas levando em consideração que o mérito já foi apreciado a favor do contribuinte, é de se esperar que municípios e oficiais do registro de imóveis não mais insistam no recolhimento do ITBI.

No entanto, se insistirem na cobrança, poderão os contribuintes ingressar com mandado de segurança visando à não exigência do ITBI, com grandes possibilidades de êxito.

Fonte: Conjur