Empresa de factoring é responsável pela origem dos cheques que receber

"A única conseqüência da pós-datação do cheque, consoante a jurisprudência desta Corte, é a postergação do prazo do art. 33 da LC, para apresentação da cártula para pagamento"

A empresa de factoring que adquirir cheques de empresa prestadora de serviço sem confirmar se houve realmente a execução dos serviços que originaram o crédito ficará sujeita às exceções pessoais oponíveis pelo emitente, caso os cheques sejam sustados por quebra de contrato. O entendimento, por maioria, é da Terceira Turma do Superior Tribunal de Justiça, seguindo o voto da relatora, ministra Nancy Andrighi ( foto ).

A questão chegou ao STJ em recurso especial apresentado pela empresa de factoring Exata Assessoria Empresarial Ltda contra decisao do Tribunal de Justiça do Distrito Federal e Territórios (TJDFT) que foi favorável a consumidor que sustou dois cheques pós-datados pagos à loja D’flex Móveis e Decorações Ltda e, posteriormente, repassados à factoring. Os cheques foram anulados porque a D’flex não cumpriu sua parcela no contrato, deixando de entregar os móveis vendidos.

Ao julgar a questão, o TJDFT acolheu a tese defendida pelo consumidor de que a pós-datação dos cheques lhes retiraria a característica de ordem de pagamento à vista, inviabilizando, portanto, a instrução de processo de execução. O tribunal argumentou, ainda, em sua decisão, que "a faturizadora tinha ciência do inadimplemento do contrato pela faturizada, tendo inclusive se comprometido a devolver ao recorrido os cheques controvertidos". Os posteriores recursos interpostos pela sociedade de factoring não foram aceitos pelo TJDFT.

Inconformada, a sociedade de factoring ingressou no STJ com recurso especial alegando violação dos artigos 13 e 32 da Lei nº 7.357 /85 (Lei de Crédito ) sob o argumento de que "o cheque, sendo considerado título de crédito, é autônomo em relação ao negócio subjacente que lhe deu origem".

Ao analisar o recurso, a ministra Nancy Andrighi afastou o entendimento do TJDFT e reiterou a jurisprudência do STJ que estabelece a validade das características cambiais dos cheques pós-datados. Para a ministra, "relevante é saber se, dada a autonomia e a independência do cheque consagrada no artigo 13 da LC, o emitente desse título pode opor a uma sociedade de factoring as exceções pessoais que disporia contra o portador anterior", explica. Nesse sentido, ela encerrou a questão ao considerar correta a decisão que concluiu pela nulidade dos cheques, devido à ausência de entrega das mercadorias.

No voto, a ministra Nancy Andrighi ressaltou que "a indagação sobre a origem do crédito adquirido no âmbito de um contrato de faturização, longe de ser algo inusitado, faz parte da natureza do contrato de factoring". Essa medida, completa, "reduziria os riscos a que estaria exposta a sociedade faturizadora, na medida em que impediria que ela adquirisse créditos evidentemente inexistentes, como é a hipótese dos autos".

Processo: Resp 612423

Leia, abaixo, a íntegra da decisão:

"NANCY ANDRIGHI - MÉRITO Relatório e Voto

RECURSO ESPECIAL Nº 612.423 - DF (2003/0212425-9)

RELATÓRIO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator):

Cuida-se do recurso especial interposto por EXATA ASSESSORIA

EMPRESARIAL LTDA, com fundamento na alínea a do permissivo constitucional,

contra acórdão exarado pelo TJ/DF.

Ação: embargos à execução, opostos por RICARDO SANCHES SÃO

PEDRO, ora recorrido, em face da recorrente, visando à decretação da nulidade de

dois cheques pós-datados por ela emitidos.

A origem dos cheques está na contratação, pelo recorrido, da fabricação

e entrega de móveis de uma sociedade de nome D'flex Móveis e Decorações Ltda. O

pagamento do preço por essa contratação havia sido ajustado em cinco parcelas,

garantidas mediante a emissão de cinco cheques pós-datados.

Após descontados os três primeiros cheques, a sociedade D'Flex não

entregou ao recorrido os bens adquiridos, levando-a a sustar, perante a instituição

financeira sacada, o pagamento dos dois remanescentes. Concomitantemente, o

recorrido dirigiu-se a uma das unidades do Procon para iniciar procedimento

administrativo tendente à solução da controvérsia.

O recorrido e a sociedade D'flex chegaram a um acordo em 21 de

outubro de 1999, data em que se resiliu o contrato controvertido. Todavia, tendo em

vista que a sociedade D'flex havia cedido os cheques a uma sociedade de factoring,

ora recorrente, esta notificou o recorrido para que pagasse o valor consignado nos dois

últimos cheques sustados. O fundamento era o de que, sendo terceiro de boa fé, a

faturizadora não poderia ficar vinculada às exceções pessoais que teria a emitente

contra a sociedade com quem contratara. Da circulação do título deveria decorrer a

inoponibilidade de tais exceções.

Em virtude dessa cobrança, novamente o recorrido dirigiu-se ao Procon para solucionar a questão. Nova reunião foi promovida, desta vez com a participação de um representante da sociedade faturizadora, e novo acordo foi firmado, pelo qual a D'flex se responsabilizou pelo pagamento dos títulos em aberto. Com o inadimplemento desse acordo, a faturizadora, ora recorrente, ingressou com ação de execução em face do recorrido, ação essa cujos embargos deram origem a este recurso especial.

A alegação do recorrido é que a emissão de cheques para garantia de um

contrato retiraria a natureza de ordem de pagamento à vista desses títulos. A

recorrente, por sua vez, argüia que os cheques mantém suas características originais

não obstante fossem pós-datados, e que quaisquer exceções não poderiam ser opostas

a ela, na qualidade de portadora de boa fé dos títulos.

Sentença: julgou procedentes os embargos do devedor, sob o

fundamento de que, em primeiro lugar, a pós-datação dos cheques lhes retiraria a

característica de ordem de pagamento a vista. Em segundo lugar, argumentou que a

faturizadora tinha ciência do inadimplemento do contrato pela faturizada, tendo

inclusive se comprometido a devolver ao recorrido os cheques controvertidos.

Finalmente, sustentou que, sendo regulado pelo CDC o contrato que deu base à

emissão dos cheques, o rigor da Lei nº 7.357 /85 teria de ser abrandado.

Acórdão: negou provimento à apelação interposta pela sociedade

faturizadora, por acórdão assim ementado:

“EMBARGOS À EXECUÇÃO – TÍTULO EXTRAJUDICIAL –

CHEQUES – ENTREGA DA MERCADORIA – INOCORRÊNCIA –

NEGOCIAÇÃO DOS TÍTULOS – FACTORING – DECLARADA NULA A

EXECUÇÃO – INCERTEZA DOS TÍTULOS – APELO IMPROVIDO –

MAIORIA. Em se tratando de cheques pré-datados, não são eles hábeis a

instruírem o Processo de Execução por Título Extrajudicial, por

representarem, não uma ordem de pagamento à vista, mas mera promessa de

pagamento, equiparáveis às Notas Promissórias e Duplicatas, representando,

apenas, começo de prova escrita, podendo prestar-se à propositura de Ação

Monitória ou de Conhecimento.”

Embargos infringentes: interpostos pela faturizadora, foram

improvidos pelo TJDF por acórdão assim ementado:

“EMBARGOS INFRINGENTES – CHEQUE PRÉ-DATADO –

PROMESSA DE PAGAMENTO A PRAZO – AQUISIÇÃO DE MERCADORIA

NÃO ENTREGUE – REPASSE DO TÍTULO PARA EMPRESA DE

FACTORING – CARACTERÍSTICA DIVERSA DA MERA CIRCULAÇÃO DA

CÁRTULA – RISCO POR CONTA DA FATURIZADORA.

1. O repasse de cheques pré-datados pelo comerciante a uma

empresa de faturização assume características diversas da mera circulação da

cártula, pois, nesses casos, esta não foi simplesmente colocada no mercado,

mas transferida diretamente do beneficiário original para o seu agente de

factoring, que comprou o crédito nele consignado por um valor menor do que

o efetivamente expresso, assumindo, em contrapartida, o risco pelo seu

inadimplemento.

2. Embargos improvidos, por maioria.”

Recurso especial: interposto pela sociedade faturizadora, com

fundamento na alínea “a” do permissivo constitucional. Alega-se violação aos arts. 13

e 32 da Lei nº 7.357 /85 , porquanto o cheque, sendo considerado título de crédito, é

autônomo em relação ao negócio subjacente que lhe deu origem.

É o relatório.

RECURSO ESPECIAL Nº 612.423 - DF (2003/0212425-9)

VOTO

A EXMA. SRA. MINISTRA NANCY ANDRIGHI (Relator): I – Do prequestionamento

Apenas o art. 32 da lei nº 7.357 /85 (LC) foi prequestionado de maneira

expressa pelo acórdão recorrido. Todavia, a autonomia e independência do cheque,

que estão positivadas no art. 13 da mesma lei , são abordados de maneira aprofundada

no acórdão, de forma que o Tribunal a quo conheceu da referida regra, ainda que de

maneira implícita. Não se verifica, portanto, na hipótese, o óbice das Súmulas 282 e 356, do STF .

II – A delimitação da controvérsia

Os acórdãos recorridos (notadamente o que decidiu os embargos

infringentes), são bastante extensos, e analisam a controvérsia a partir de diversos

pontos de vista. Todavia, o que é verdadeiramente relevante é saber se, dada a

autonomia e a independência do cheque consagrada no art. 13 da LC , o emitente desse

título pode opor a uma sociedade de factoring as exceções pessoais de que disporia

contra o portador anterior. Ou seja, trata-se de verificar se incide, na hipótese, a regra

do art. 25 da LC , que dispõe:

“Art. 25. Quem for demandado por obrigação resultante de

cheque não pode opor ao portador exceções fundadas em relações pessoais

com o emitente, ou com os portadores anteriores, salvo se o portador o

adquiriu conscientemente em detrimento do devedor.”

Isso porque o Superior Tribunal de Justiça já consolidou seu

entendimento no sentido de que, mesmo pós-datado, o cheque mantém todas as suas

características cambiais, não se convertendo em uma nota promissória ou qualquer

outra modalidade de promessa de adimplemento. . Nesse sentido há

diversos precedentes deste Tribunal, do que são exemplo o REsp. nº 223.486/MG (DJ

de 8/2/2000) e 195.748/PR (DJ de 15/6/99).

Por isso a parcela do acórdão impugnado que cuida da conversão ou não

do cheque pós-datado em promessa de pagamento não assume relevância para o

julgamento deste recurso especial. A questão a ser resolvida diz respeito a analisar,

sempre do ponto de vista do direito cambial e sem desconsiderar a eficácia natural do

cheque, se há, ou não, qualquer elemento que permita a oposição, pelo recorrido, de

exceções pessoais em face do recorrente, especificamente na cessão de crédito por

operação de factoring.

III) Os fundamentos do contrato de factoring e a ciência sobre a

origem do crédito

O contrato de factoring não se resume à mera cessão de títulos de crédito

por endosso, mediante o pagamento de valor previamente acordado pelas partes. Esse

é apenas um aspecto dessa figura contratual, que é muito mais rica e complexa. O art. 15, inc. III, da Lei nº 9.249 /95 define o factoring como a “prestação cumulativa e

contínua de serviços de assessoria creditícia, mercadológica, gestão de crédito,

seleção de riscos, administração de contas a pagar e a receber, compra de direitos

creditórios resultantes de vendas mercantis a prazo ou de prestação de serviços.”

Ou seja, pela definição legal, vê-se que a atividade de factoring compõe

um leque de serviços interligados. Segundo Luiz Lemos Leite, “factoring é uma

atividade complexa, cujo fundamento é a prestação de serviços, ampla e abrangente,

que pressupõe sólidos conhecimentos de mercado, de gerência financeira, de

matemática e de estratégia empresarial, para exercer suas funções de parceiro dos

clientes” (“O contrato de factoring”, in Revista Forense, 253/458-9, apud Arnaldo

Rizzardo, Factoring, 3ª ed., São Paulo: Ed. Revista dos Tribunais, 2004, pág. 16).

Disso decorre que é fundamental, para a caracterização do contrato de

factoring, um envolvimento entre faturizadora e faturizada bem mais profundo que a

mera transferência de títulos. Há também a prestação de serviços de consultoria

tendentes a, em última análise, otimizar a administração e o gerenciamento da

carteira de clientes e dos créditos da sociedade faturizada.

Ora, sendo assim, não é razoável cogitar o completo desconhecimento,

pela faturizadora, da situação de inadimplemento da sociedade faturizada. Não seria de

forma alguma infundado exigir que o faturizador, pela própria natureza dos serviços

que deve prestar, perquira sobre a situação jurídica dos créditos que estão à base dos

títulos que adquire por endosso. Por um lado, tal providência iria ao encontro da

obrigação do faturizador de orientar seu cliente para a manutenção de uma gerência

financeira eficaz; por outro, reduziria os riscos a que estaria exposta a sociedade

faturizadora, na medida em que impediria que ela adquirisse créditos evidentemente

inexistentes, como é a hipótese dos autos.

Nesse sentido Arnaldo Rizzardo opina que “no factoring, há compra de

crédito, ou do ativo de uma empresa, e não apenas de títulos. Não se opera o simples

endosso, mas a negociação do crédito”, complementando que “não é sem razão que

se faculta ao factor a escolha dos créditos. Ao receber o borderô dos títulos, tem ele a

faculdade de rejeitar os que não lhe interessam. Com os títulos, acompanham e podem

ser exigidos os comprovantes da entrega das mercadorias, o que infunde maior

garantia ao negócio.” (op. cit., págs. 105 e121)

Disso tudo decorre que a indagação sobre a origem do crédito adquirido

no âmbito de um contrato de faturização, longe de ser algo inusitado, faz parte da

natureza do contrato de factoring. A inexistência, portanto, do crédito representado

pelo cheque endossado à faturizadora também poderá ser oponível a ela, conforme,

inclusive, já decidiu o Superior Tribunal de Justiça:

“COMERCIAL E PROCESSUAL CIVIL. CHEQUE.

INVESTIGAÇÃO DA CAUSA DEBENDI. CIRCUNSTÂNCIAS ESPECIAIS,

QUE O PERMITEM. LEI N. 7.357 /85 . EXEGESE. HONORÁRIOS. FIXAÇÃO

EQÜITATIVA. CPC . ART. 20 , § 4º .

I – A autonomia do cheque não é absoluta, permitida, em certas

circunstâncias, como a prática de ilícito pelo vendedor de mercadoria não

entregue, após fraude notória na praça, a investigação da causa subjacente e

o esvaziamento do título pré-datado em poder de empresa de 'factoring', que o

recebeu por endosso.

(...)”

(REsp nº 434.433/MG , Rel. Min. Aldir Passarinho Junior, DJ

de 23/6/03)

IV) O fundamento do acórdão impugnado: dever de informação

Para incidência do art. 25 da LC é necessária a comprovação da má-fé do

portador do título, ao adquirir o cheque. A análise da ocorrência ou não da má fé

necessariamente tem de ser feita à luz dos fatos que, nesta sede, não podem ser

revolvidos por força da Súmula 7 deste Tribunal. Com relação a eles, estabelece o

acórdão recorrido (fls. 90):

“(...) segundo se extrai dos documentos acostados aos autos, tal

cuidado não foi tomado pela presente firma de faturização, que adquiriru os

mencionados créditos mesmo sabendo que a prestadora de serviços, D'flex

Móveis e Decorações Ltda. não estava conseguindo arcar com seus

compromissos no mercado – estando devendo, inclusive, para a própria

embargante, que já possuía, nessa época, notas promissórias vencidas

emitidas pela referida loja (fls. 65)”

Ou seja, antes de mais nada, o que está estabelecido no voto da

Desembargadora Relatora dos embargos infringentes é que a recorrente sabia que sua

faturizada enfrentava dificuldades no mercado na ocasião em que os cheques sub

judice foram transferidos. Nada há, porém, com relação a estar ela ciente

especificamente do fato de que, no negócio jurídico que deu causa a emissão dos

títulos sub judice, havia inadimplemento.

Com efeito, o fundamento utilizado pelo acórdão recorrido para

considerar a ocorrência da má fé da faturizadora foi sua negligência em buscar

maiores informações antes de realizar o negócio, e não sua imediata ciência dos

problemas que o maculavam. Essa conclusão se extrai da seguinte passagem do aresto

impugnado:

“No momento da realização do negócio de factoring, a empresa

que adquire os cheques deve responsabilizar-se pela respectiva origem, pois

não se lhe permite o reembolso dos títulos.

(...)

Ora, uma vez provado nos autos que a embargante agiu com

culpa ao encaminhar os títulos para protesto e posterior execução sem tomar

as devidas cautelas, sem verificar se houve realmente a prestação dos serviços

que originaram as emissões, deve esta arcar com os prejuízos que lhe

advieram em decorrência de sua própria falta de zelo”

Deve-se, portanto, analisar se essa obrigação de informação,

especificamente nos casos de títulos adquiridos por empresas de factoring, pode dar

lugar à incidência da regra do art. 2555 da LC.

Como acima exposto, o STJ já reconheceu que a regra do art. 2555 da LC

não é absoluta, quando se trata de título de crédito adquirido por endosso derivado de

operação de cessão de crédito à empresa faturizada.

A empresa de factoring, ao adquirir o faturamento da faturizada, total ou

parcial, recebe em contrapartida remuneração consistente em redução ou deságio sobre

os valores constantes dos títulos negociados e assume, para isso, os riscos pelo

inadimplemento dos mesmos. A assunção desse risco se dá porque o factoring não se

resume a compra e venda do papel, mas tem como uma das atividades da faturizadora

a adequação da carteira dos clientes.

Todavia, há que excepcionar tal regra, na medida em que a faturizada

pode criar impedimento ao recebimento do crédito cedido, quer por ausência de

prestação de serviços parcial ou totalmente, ou outro impedimento que torne

inexistente ou ilegal a emissão do título de crédito.

O acórdão impugnado deixou expresso que o negócio que deu origem

aos cheques não se concretizou por inadimplemento absoluto da faturizada. Assim,

provada a ocorrência do obstáculo ao recebimento do crédito, não há como se obrigar

o embargante-recorrido a pagar os cheques que entregou à faturizada em

contraprestação de uma obrigação que não foi cumprida.

A faturizadora que não poderá cobrar o cheque do recorrido-embargante

deverá resolver a questão com base na relação jurídica que mantém com a faturizada,

observado o regime da responsabilidade também conhecido por direito de regresso

tudo de acordo com o contrato que faturizadora e faturizada mantêm.

É de suma importância que se pontue a tipicidade própria da relação

jurídica denominada factoring especificamente no que concerne à impossibilidade do

direito de regresso do faturizador em face do vendedor do crédito quando não recebe

aquele o crédito que adquiriu.

Todavia, há exceções que devem ser apreciadas com cuidado,

especificamente quando se trata de dívida quanto à existência do crédito por falta de

um dos elementos da compra e venda, por exemplo, o objeto, como é a hipótese sob

julgamento. Na hipótese sub judice, da análise dos autos ressai que:

(a) a faturizada não entregou as mercadorias adquiridas por meio dos

cheques ora discutidos;

(b) pela natureza da atividade de factoring, a faturizadora teria

condições de estar ciente desse inadimplemento, notadamente tendo

em vista a situação de notória dificuldade em que se encontrava sua

cliente;

(c) não obstante tal inadimplência, ainda assim adquiriu os cheques ora

discutidos por endosso;

Disso decorre, como conseqüência direta e imediata da aplicação do art. 25 da LC , que a circulação dos cheques na hipótese dos autos não afasta a

possibilidade de o emitente opor à endossatária as exceções pessoais que tinha contra a

endossante. Não tendo havido a entrega das mercadorias, portanto, correta a decisão

que concluiu pela nulidade dos títulos de crédito.

Forte em razões, não conheço do recurso especial."