Fernando dos Santos Lopes: A Prescrição da pretensão de cobrança não exclui penalidade disciplinar

Dentre os delitos profissionais[1] descritos nos incisos do artigo 34º do Estatuto da Advocacia e da OAB para os quais se comina a pena de suspensão, há duas hipóteses em que a pena somente poderá ser levantada quando houver satisfação integral da dívida, inclusive com a correção monetária.

Trata-se do delito de locupletamento, que se caracteriza quando o Advogado se locupleta, à custa do cliente ou da parte adversa, por si ou interposta pessoa, e da prevista no inciso XXIII que considera infração disciplinar o não pagamento das contribuições, multas e preços de serviços devidos à OAB, depois que o Advogado é regularmente notificado a fazê-lo.

Ante esse contexto, surge a seguinte pergunta: a prescrição da pretensão de cobrança das anuidades na esfera cível implica o levantamento da penalidade disciplinar?

Em outros termos, a OAB poderia impedir que um Advogado inadimplente exercesse o seu direito fundamental ao trabalho com base na não satisfação de uma dívida cuja pretensão de cobrança está prescrita?

E o que dizer do Advogado que se locupletou à custa do cliente?

Há vozes no sentido de que ocorrendo a prescrição a OAB em hipótese alguma pode obstar o advogado devedor de anuidades, se fulminadas pelo lapso prescricional, o livre exercício da sua profissão, sob pena de ofensa constitucional do livre trabalho.[2]

Contudo, poder-se-ia afirmar que essa conclusão decorre de um raciocínio com diversos problemas conceituais.

Dentre esses problemas, o primeiro se refere a não distinção entre o direito material e a pretensão a ter satisfeito o direito. De fato, violado o direito, surge para o credor a pretensão (anspruch) de exigir que o devedor lhe entregue o objeto da prestação[3], quitando a dívida.

Caso o devedor não satisfaça de forma espontânea a pretensão do credor, surge um período de tempo para que o credor possa atuar no plano jurídico de modo a compelir o devedor a lhe entregar o objeto da prestação.

Nesse sentido, considerando a inércia do credor, o que a prescrição extingue é a pretensão e não o direito. Não extingue, portanto, a legalidade da obrigação, pois decorrente de ato jurídico perfeito, e, por consequência, não extingue o próprio direito.

Daí que o artigo 882 do Código Civil seja claro ao estabelecer que não se pode repetir o que se pagou para solver dívida prescrita, ou cumprir obrigação judicialmente inexigível.

O segundo problema conceitual se refere à desconsideração de que a OAB tem como uma de suas principais finalidades institucionais a preservação da ética profissional. Nos termos do artigo 1º do Código de Ética: o exercício da advocacia exige conduta compatível, inclusive, com princípios da moral individual, social e profissional.

Desta feita, em que pese exista uma teoria minoritária que defende que a prescrição extingue o próprio direito material, nenhum doutrinador defende que a prescrição tem o poder de extinguir o dever ético[4] de saldar a dívida.

Enfim, o terceiro problema conceitual do raciocínio que pretende transformar a prescrição da pretensão de cobrança numa causa de extinção da punibilidade no processo administrativo disciplinar é que não distingue a prescrição na esfera cível da prescrição no processo administrativo disciplinar.

Esse é um erro muito grave, pois no processo administrativo disciplinar o interesse protegido pertence à OAB e não ao Representante[5]. Sendo assim, no caso da infração de locupletamento, por exemplo, o fato ...