ICMS não incide sobre o download de softwares

No final do ano passado, por meio do Convênio ICMS 181, de 28 de dezembro de 2015, o Conselho Nacional de Política Fazendária (Confaz) autorizou 19 estados, entre eles Rio de Janeiro e São Paulo, a conceder redução na base de cálculo do ICMS incidente em operações com softwares, programas, jogos eletrônicos, aplicativos, arquivos eletrônicos e congêneres, disponibilizados por qualquer meio, inclusive nas operações efetuadas mediante transferência eletrônica de dados (download).

A estranheza que causa a publicação dessa regra é a premissa da qual ela parte, de que o download de softwares está inserido no campo de incidência do imposto, já que, do contrário, não poderia estar sujeito à concessão de benefícios fiscais.

Não me parece correta essa premissa. Explico.

Como é notório, as vendas feitas no âmbito da internet não incluem apenas os bens físicos (roupas, cosméticos, móveis etc.), mas, também, os chamados bens incorpóreos (como músicas, filmes e livros adquiridos diretamente pelo cliente por meio de download).

Quando o usuário vai a um site e encomenda a mercadoria ou serviço de um fornecedor devidamente registrado em um endereço físico, recebendo-a alguns dias depois, não há maiores problemas ou questionamentos, já que, nesse caso, o que ocorre é a circulação normal de bens e serviços, sendo plenamente identificável o estabelecimento que promoveu a respectiva saída, os impostos incidentes na operação e as obrigações acessórias a serem cumpridas. Nessas situações, a diferença consiste simplesmente no meio utilizado para a negociação, enquanto a conduta tributável em nada difere de uma operação em que o pedido é feito pelos Correios, por telefone ou por fax.

As dificuldades relativas à natureza jurídica das operações e à identificação das partes envolvidas surgem quando estamos diante de negócios de que resultam a entrega de bens sob a forma digital (download).

Sob o prisma da capacidade contributiva, é de se pressupor que as vendas por meio de download deveriam, em tese, estar sujeitas a alguma tributação, de forma a que não fosse criado tratamento desigual entre essas operações e aquelas feitas com a utilização dos meios tradicionais (entrega de bens corpóreos).

Ocorre que, como se sabe, a verificação da existência de capacidade contributiva não é suficiente para que determinado fato seja tributado. Tal possibilidade depende da existência de prévia lei que crie essa obrigação de forma precisa e detalhada, de forma a atender o princípio da tipicidade[1].

Diante do exposto, indaga-se: a configuração constitucional atribuída ao ICMS é suficiente para fazer com que ele alcance as operações de venda de softwares por meio de download? É possível aplicar conceitos que foram desenvolvidos para um mundo de circulação física de bens e com limites territoriais claros às novas operações que surgiram com a internet?

Conforme entendimento pacífico da doutrina especializada[2], software é um "conjunto organizado de instruções" que resulta de um esforço humano. Representa um produto intelectual que possui como contrapartida um direito autoral do seu criador, como ocorre, por exemplo, com obras literárias. Tal premissa é confirmada pelo artigo 2º da Lei 9.609/98:

''Artigo 2º O regime de proteção à propriedade intelectual de programa de computador é o conferido às obras literárias pela legislação de direitos autorais e conexos vigentes no país, observado o disposto nesta lei".

É o que também se depreende da jurisprudência do Superior Tribunal de Justiça, de que é exemplo o Recurso Especial 443.119/RJ, cuja ementa transcrevo abaixo:

"Direito civil. Recurso especial. Ação de conhecimento sob o rito ordinário. Programa de computador (software). Natureza jurídica. Direito autoral (propriedade intelectual). Regime jurídico aplicável. Contratação e comercialização não autorizada. Indenização. Danos materiais. Fixação do quantum. Lei especial (9610/98, artigo 103). Danos morais. Dissídio jurisprudencial. Não demonstração.

— O programa de computador (software) possui natureza jurídica de direito autoral (obra intelectual), e não de propriedade industrial, sendo-lhe aplicáve...