ICMS sobre a tusd/tust: a porta está se fechando!

  Já há algum tempo em que o Judiciário vem recebendo milhares de demandas em busca da restituição do ICMS pago em cima das taxas de distribuição e transmissão de energia elétrica (TUSD e TUST). A jurisprudência era pacífica no sentido de se inclinar em favor dos consumidores, sejam eles grandes ou pequenas empresas como também para pessoas físicas. Porém, em março deste ano a primeira turma do Superior Tribunal de Justiça julgou desfavorável ao contribuinte ao decidir pela inclusão das referidas taxas na base de cálculo do ICMS, para a grande satisfação de todos os estados brasileiros cujos tribunais começaram então a, se baseando nesta única decisão, sentenciar desfavoravelmente ao contribuinte. Passados 9 meses (essa decisão se deu em 21 de março), ainda não vimos uma decisão final acerca da controvérsia, mas é possível apontar o rumo ideal para navegar mesmo nesses ventos turbulentos.

  Os casos que atualmente estão no STJ e que servirão como instrumento para a pacificação dessa controvérsia são o REsp 1.699.851/TO, o REsp 1.692.023/MT e, agora, o REsp nº 1163020/RS, entre a Randon S/A Implementos e Participações e o Estado do Rio Grande do Sul. Neste, houve proveitosas discussões do ponto de vista jurídico, como a interessante distinção entre consumidor cativo e consumidor livre desenvolvendo como em cascata ramos distintos do Direito Tributário, como o concorrencial. Porém o objetivo deste artigo não é exaurir tudo o que se desdobrou desse caso, mas focarmos no ponto controvertido em si e qual atitude tomar frente à situação.

  Em 28 de novembro de 2017 a primeira seção do STJ julgou favorável a inclusão do REsp 1163020/RS como um dos representantes da controvérsia, juntamente com os outros já citados. Isso significa que, fora esses processos, todos os milhares de processos coletivos e individuais que versem sobre esse tema devem estar suspensos, ou seja, não receberão sentença de mérito antes da manifestação final do egrégio tribunal.

Por que então alguém desejaria ingressar na justiça se todos os processos estão suspenso?

Segundo o artigo 168 do Código Tributário Nacional, o prazo para ajuizar uma ação para se ter restituídos os valores pagos indevidamente é de 5 anos contados da data da extinção do crédito tributário, neste caso do pagamento da conta de energia elétrica. Dizendo em outras palavras, isso significa que só se poderá reaver os valores pagos nos últimos 5 anos e que a cada conta mensal paga perde-se o direito de poder reaver uma conta mensal de 5 anos atrás. Entrando em litígio o quanto antes, o contribuinte garante que, caso a decisão do STJ seja-lhe favorável, uma maior quantia lhe será restituída. Então, em resumo, o pagador de impostos se vê diante das seguintes situações:

1) No caso do STJ decidir favoravelmente ao contribuinte

a. Caso escolha entrar em juízo o quanto antes, terá todos os valores possíveis restituídos, corrigidos monetariamente e somados a eventuais juros;

b. Caso escolha esperar a decisão do STJ, terá perdido todos os montantes respectivos aos meses que ele poderia ter restituído ao entrar em um momento anterior.

2) No caso do STJ decidir desfavoravelmente ao contribuinte

a. Terá a desvantagem do pagamento das custas processuais, conforme o caso específico do contribuinte;

b. Continuará pagando os valores de ICMS que já paga antes do ajuizamento da ação.

Conclui-se então que, colocando os prós e os contras, ainda é promissora a opção de provocar o Judiciário, mesmo com a suspensão em vigor. É importante lembrar que a suspensão não pode impedir o jurisdicionado de exercer o seu direito fundamental de ir a juízo.