Ilegítima defesa da honra

Os chamados “crimes contra a honra” encontram-se previstos no capítulo V do Título I – Dos Crimes contra a Pessoa da Parte Especial do Código Penal, e as respectivas condutas estão descritas nos artigos 138 (calúnia), 139 (difamação) e 140 (injúria).

Aprendemos na graduação em Direito que a criminalização dessas condutas tem por objetivo proteger a honra dos indivíduos, bem jurídico que corresponderia a abstrações como a reputação, o conceito que os demais membros da sociedade tem dele e de seus atributos morais, enfim, a autoestima decorrente do “sentimento do outro que incide sobre as nossas qualidades ou nossos atributos”[1].

Traduzindo do juridiquês para o bom português, os crimes contra a honra têm a pretensão de poupar o cidadão daquele comezinho auto-questionamento: “o que é que vão pensar de mim?”.

A criminalização das condutas atentatórias à honra vem sendo, de tempos em tempos, criticada por sua obsolência: se até 3 ou 4 décadas atrás era viável sustentar que um homem havia assassinado sua esposa em “legítima defesa da honra” – e mais, conseguir sua absolvição com fundamento nesse argumento que nunca teve respaldo legal[2] -, hoje esse mesmo ato corresponde à rubrica “feminicídio”, espécie de homicídio qualificado.

Retrocedendo ao final do século XIX e início do século XX, debatiam-se em termos jurídicos os delitos “contra a honra da mulher”– quais fossem, o adultério, o defloramento, o estupro e a sedução[3], ou seja, práticas sexuais moralmente reprováveis e que maculavam indelevelmente a imagem pública daquela que se visse envolvida nelas.

Pode-se dizer que no tempo em que era importante a reputação das donzelas e quando duelos eram travados para “lavar com sangue” uma ofensa, essa honra talvez tivesse então relevância para ser um bem jurídico digno de tutela penal, já que estamos a falar de uma época em que era justamente a estima social que garantia o acesso a privilégios (apenas para ficarmos no exemplo das mulheres, a “desonrada” poderia jamais conseguir se casar, o que era então sua única possibilidade lícita – e honrada – de subsistência).

Em uma sociedade democrática de cidadãos livres e iguais, a ofensa à honra passa a ser entendida como a lesão a uma dimensão da personalidade no campo do dano moral, que decorre de uma tristeza ou aborrecimento de cunho pessoal que, como em tudo nesse sistema do capital se converte em dinheiro (ou quase tudo: o que não se converte em dinheiro se converte em tempo, pois já que tempo é dinheiro, é natural que se punam os ilícitos com pagamentos em pecúnia para apagar danos – ou seja, “tornar indene”- ou na expropriação do tempo de vida, que conhecemos como pena de prisão. Mas isso é papo para outro texto.).

Independentemente da discussão sobre a criminalização ou civilização da lesão à imagem de terceiros, enquanto tais condutas permanecerem como tipos penais, estes somente se configuram juridicamente se houver o dolo de ofender caluniando, difamando ou injuriando.

Dizem-nos os penalistas que não há como configurar a intenção de ofender a honra se “o fato é produto de incontinência verbal decorrente de acirrada discussão, quando impropérios são proferidos irrefletidamente e sem avaliação do conteúdo que encerram”[4]. Em outras palavras: até mesmo o sisudo universo do Direito identifica situações nas quais é preciso reconhecer que aquilo que se diz sem pensar não manifesta necessariamente um desejo real de macular a reputação de alguém.

Tendo em vista essas considerações, como se pode sustentar juridicamente ter havido um crime de calúnia, injúria ou difamação quando a suposta ofensa é proferida por uma vítima (ou familiar de vítima) de uma tragédia, dilacerada pela dor de uma perda?

É o que está ocorrendo em um dos desdobramentos do chamado “caso da Boate Kiss”: em 26 de janeiro de 2013, o incêndio ocorrido na casa noturna na cidade de Santa Maria (RS) vitimou centenas de pessoas, sendo que 242 morreram.

Até o momento, não houve punição no campo penal para os acusados, e, embora ainda prossigam outros processos criminais, inclusive de júri popular, o inquérito instaurado para apurar se houve improbidade administrativa na conduta de funcionários municipais por foi arquivado.

Os pais de algumas das vítimas, revoltados com a decisão, divulgaram cartazes com fotos de um dos promotores com os dizeres: “o Ministério Público e seus promotores também sabiam que a boate estava funcionando de forma irregular”.

Não entro aqui no mérito da adequação jurídica da decisão de arquivamento, mas é absolutamente natural e esperado que vítimas e familiares de vítimas estejam por demais envolvidos em emoções para conseguir fazer tal análise – e, portanto, mais do que compreensível seu sentimento de indignação, concorde-se ou não com o meio escolhido para externá-lo.

Mas não foi esse o entendimento dos promotores do caso, que preferiram fazer uso do Direito Penal e ajuizaram ação penal privada por calúnia e difamação contra esses pais das vítimas.

Vítimas e familiares de vítimas de crimes e outras tragédias sofreram uma violência, e estão evidentemente vulneráveis, tristes, com medo, com raiva, enlutados. Falta-lhes (falta-nos, aliás, pois é o tipo de situação que pode acometer a qualquer um de nós – assim como estar no banco dos réus) essa racionalidade quase fantasiosa exigida pelo sistema de justiça para ser parte em um processo que se presume (ou se pretende) justo e racional.

Para isso há a Justiça Pública: a incompatibilidade da forte emoção com a razão fez criar historicamente a figura do acusador público – justamente, veja só: o Ministério Público. Não cabe aqui discutir se estava certo ou não arquivar o inquérito, nem afirmar que há impunidade, por exemplo, no fato de os acusados nas ações penais responderem a processo em liberdade.

Aliás, sustento sempre que o sofrimento das vítimas, por pior e trágico que seja o caso, não pode ser fundamento para punir sem provas, para enxergar dolo eventual onde há culpa consciente e grave, para formular denúncia sem individualizar condutas. Aliás, uma das muitas falhas do Direito Penal é essa falta de lugar para a vítima colocar a sua dor: o foco na regulação da punição é só mais uma característica de sua pobreza como forma de resolução de conflito.

Se é natural e esperada essa reação e esse tipo de sentimento, como pode um jurista vislumbrar que há juridicamente dolo de ofendê-lo e propor a ação penal? Provavelmente não lhe ocorre que talvez essa atitude macule sua estimada honra profissional muito mais severamente que qualquer manifestação dos pais das vítimas.

Maíra Zapater é Doutora em Direito pela USP e graduada em Ciências Sociais pela FFLCH-USP. É especialista em Direito Penal e Processual Penal pela Escola Superior do Ministério Público de São Paulo, Professora e pesquisadora. Autora do blog deunatv.

[1] Cézar Roberto Bitencourt, Código Penal Comentado.

[2] A exemplo da histórica defesa de Doca Street feita por Evandro Lins e Silva, no caso do assassinato de Ângela Diniz. Sobre o caso, ver: “A paixão no banco dos réus”, de Luíza Nagib Eluf.

[3] Nesse sentido, ver: “Os delitos contra a honra da mulher”, de Viveiros de Castro, publicado em 1897.

[4] Cézar Roberto Bitencourt, Código Penal Comentado.