Iter criminis e a dosimetria da pena no crime tentado. Princípio da proporcionalidade

Como citar este artigo: GOMES, Luiz Flávio; DONATI, Patricia. DAMÁSIO, Barbara. Iter criminis e a dosimetria da pena no crime tentado. Princípio da proporcionalidade. Disponível em http://www.lfg.com.br. 05 de maio de 2009.

Decisão da Primeira Turma do STF: A Turma, por maioria, deferiu habeas corpus para restabelecer acórdão de Corte local que reduzira, pela configuração da tentativa, metade da pena imposta a um delito de roubo praticado pelo paciente, em concurso material, com outros delitos também de roubo. Tratava-se, na espécie, de habeas corpus impetrado contra acórdão do STJ que mantivera a diminuição da reprimenda, em virtude da tentativa, no seu percentual mínimo (1/3) , ao fundamento de que a conduta do paciente aproximara-se dos limites da consumação do crime, não se aperfeiçoando o resultado por circunstâncias alheias à vontade do agente. No caso, o paciente e co-réus, mediante grave ameaça exercida com emprego de revólver, subtraíram a moto da vítima, não a levando consigo porque esta possuía sistema de segurança que interrompera a transmissão de combustível, paralisando-a instantes depois do início da execução do delito, sendo a ação acompanhada pelas outras vítimas. Enfatizou-se que a capitulação da referida conduta como crime tentado, ou como delito consumado, não estaria em jogo. Discutir-se-ia, no caso, tão-somente o percentual de redução da pena. Aduziu-se que o Código Penal estabelece reprimenda menor para os crimes tentados em relação àquela aplicável aos consumados ("Art. 14 - Diz-se o crime: ... II - tentado, quando, iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente. Parágrafo único - Salvo disposição em contrário, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços." ). Tendo isso em conta, salientou-se que a doutrina é assente no sentido de que a definição do percentual da redução da pena observará apenas o iter criminis percorrido, ou seja, tanto maior será a diminuição quanto mais distante ficar o agente da consumação, bem como tanto menor será a diminuição quanto mais se aproximar o agente da consumação do delito. Reputou-se que a interpretação que melhor equacionaria a causa, por atender à idéia-força de proporcionalidade entre o crime e a pena, seria aquela desenvolvida pelo tribunal estadual, que concluíra que "a ação delitiva ficou entre um extremo e outro, não podendo, assim, a sanção ficar no mínimo nem no máximo, mas num meio termo". Vencidos os Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski, que mantinham o acórdão do STJ. O primeiro por considerar que a hipótese não seria distinta daquela em que, havendo a posse do bem furtado, esta é obstada pela ação de policiais que perseguem, logo em seguida, o agente do ato ilícito e devolvem o bem à vítima. Já o Min. Ricardo Lewandowski apontava dúvidas quanto a ser possível avaliar-se, em habeas corpus, o quanto o roubador teria percorrido do iter criminis, pois se estaria revolvendo fatos e provas e, ademais, entendia ser subjetiva a avaliação do percurso por aquele feito, registrando, no ponto, que a simples inversão da posse da res já caracterizaria o roubo consumado. HC 95.960-PR , rel. Min. Carlos Britto, 14.4.2009".

Comentários: o Supremo Tribunal Federal deferiu habeas corpus reduzindo, para metade, em virtude da configuração da tentativa, a pena imposta ao agente condenado pelo crime de roubo praticado em concurso material, com outros delitos da mesma espécie.

O motivo da redução: o iter criminis percorrido pelo agente. Vejamos:

O art. 14 , II , do Código Penal , define crime tentado como aquele que"iniciada a execução, não se consuma por circunstâncias alheias à vontade do agente".

Conforme a redação do parágrafo único desse mesmo dispositivo, pune-se a tentativa com a pena correspondente ao crime consumado, diminuída de um a dois terços.

Mas, quais seriam os critérios para a fixação do quantum de redução pela tentativa? Estaríamos diante de análise subjetiva do magistrado ou contamos com critérios objetivos para essa hipótese de aplicação da pena?

A doutrina e a jurisprudência majoritárias, que compartilhamos, visando a evitar decisões arbitrárias, se firmou no seguinte sentido: quanto mais próximo da consumação, ou seja, quanto maior o iter criminis percorrido menor será a diminuição pela tentativa. A contrario senso, quanto mais longe de conseguir concretizar o crime, maior a redução. Do que se vê, medidas inversamente proporcionais.

Um raciocínio marcado pela lógica, que vem concretizar um dos mais importantes princípios do Direito Penal: razoabilidade e/ou proporcionalidade.

No caso em análise, o paciente e co-réus subtraíram, mediante grave ameaça (exercida com emprego de revólver), a moto da vítima e apenas não alcançaram o intento criminoso (permanecer na posse da res furtiva) porque a mesma possuía sistema de segurança que interrompera a transmissão de combustível, paralisando-a instantes depois do início da execução do delito.

Não se pode dizer que a conduta dos agentes foi totalmente inócua, tampouco que chegaram perto da consumação do delito. O meio caminho seria mesmo o mais adequado. E foi esse o entendimento firmado pela nossa Suprema Corte em breves e sábias palavras:" a ação delitiva ficou entre um extremo e outro, não podendo, assim, a sanção ficar no mínimo nem no máximo, mas num meio termo ".

Tudo exige moderação, incluindo a própria moderação (Harvey Steiman, Americano, Enólogo). Equilíbrio, prudência e razoabilidade são as notas essenciais de todos os juízes. Muitas vezes a virtude está no meio (isso é que ficou comprovado no julgado ora comentado).