Jurisprudência não está, nem pode estar, acima da lei

No texto desta semana, eu voltaria a falar algo sobre princípios. Considerei, porém, mais urgente tecer algum comentário a respeito de recente notícia, sobre diálogo que houve entre ministros do Superior Tribunal de Justiça a respeito da técnica de julgamento de recursos repetitivos (artigo 543-C do CPC):

Segundo se noticiou, preparavam-se, os ministros da 1ª Seção do STJ, para deliberar sobre a tese que repercutiria no julgamento de todos os recursos especiais que estavam sobrestados. Foi então que o Ministro Ari Pargendler afirmou: Eu tenho muito medo dos recursos repetitivos!. E, ainda: Acho que muitas vezes eles perpetuam situações que não são boas para o Direito. Foi acompanhado pelo ministro Napoleão Nunes Maia: A nossa paixão pelos recursos repetitivos está nos tornando irracionais. Disse o ministro, também, que as decisões tomadas pela sistemática dos recursos repetitivos não nos dá o melhor, são irreversíveis as decisões em recurso repetitivo. São mais veementes do que as súmulas, e que não é possível saber como vamos para o futuro com os repetitivos.

Desconheço o desfecho do julgamento. Preocupo-me, aqui, com o modo como tem sido utilizadas as técnicas de julgamento dos recursos especiais repetitivos (artigo 543-C do CPC), o que vale, também, mutatis mutandis, para o que sucede em relação ao recurso extraordinário (artigo 543-B do CPC, embora o mecanismo seja empregado no contexto da repercussão geral), e com a ideia de que, com tais mecanismos, são criados precedentes. Problema parecido ocorre com as súmulas vinculantes.

Considero salutar o esforço que há, por parte expressiva da doutrina, em relação ao sistema precedentalista. Eu também tenho me preocupado com isso. [1] Considero que, se conseguíssemos adotar, entre nós, ao menos algo próximo da técnica do stare decisis, avançaríamos muito no sentido de se alcançar uma jurisprudência íntegra. Mas não vivemos em um sistema de precedentes. Vivemos em um sistema de stare (in) decisis.

Entendo que o modelo do stare decisis não é exclusivo do common law. [2] Penso, por outro lado, que qualquer esforço realizado no sentido de transformar o direito brasileiro em common law é destinado ao fracasso. A despeito disso, nada impede que mecanismos que estimulem os juízes a se orientarem por precedentes já firmados sejam, em sistemas como o brasileiro, criados pela lei. Evidentemente, o precedente não pode valer mais que a lei. Note-se, aliás, que as decisões judiciais, mesmo no sistema de common law, não podem criar a partir do nada: ao examinar um precedente, deve o juiz identificar a norma que o embasa. [3] No Brasil, tal esforço seria desnecessário, pois, afinal, temos, além dotexto constitucionall, os Códigos e outros textos legais. O modelo de...