Lançamento fiscal deve obedecer grau de probabilidade

A verdade material é princípio norteador imperativo tanto na Constituição quanto na revisão administrativa do débito fiscal. De modo que os fatos jurídicos vertidos devem refletir com exatidão os eventos relevantes que lhes servem de suporte. Como ato administrativo que fornece liquidez e certeza ao crédito tributário, é imperativo (e normativo) que seus procedimentos supostos de identificação e produção linguística reflitam com exatidão a realidade fenomênica.

Nem sempre isso é possível. Há casos em que, por condições diversas, a fiscalização não dispõe de material de suporte suficiente para a constatação da prática do fato imponível.

A introdução da norma individual e concreta de lançamento situa-se no nível mais próximo à realidade da vida. Não é uma escolha subjetiva e discricionária de hipóteses para composição do suposto, e sim uma efetiva observação do mundo, pelos olhos de indivíduo investido do poder-dever de realizar o direito. Nesse aspecto, diferente do nível normativo geral e abstrato, onde os próprios gatilhos de resolução de antinomia são eficazes desde que se sustentem do aspecto lógico, no nível de aplicação a gênese normativa envolve necessariamente um juízo, que como todo juízo é passível de desvio, seja culposo ou doloso. É assim pela negligência, imprudência, imperícia, ignorância ou pela própria fraqueza do espírito humano.

A falibilidade do fator humano torna imperativa a redução da discricionariedade do aplicador ao mínimo irredutível necessário e suficiente à subsunção. Os meios que o direito encontra para isso são diversos. O procedimento administrativo, o suporte documental dos atos, a descentralização, a desconcentração, a multiplicidade de instâncias de revisão dos atos praticados, a correição, entre outros.

Entretanto, não vislumbramos hipótese mais sensível à falha que o arbitramento, previsto no artigo 148 do Código Tributário Nacional [1].

Trata-se de medida de exceção, permitida nas limitadas hipóteses previstas no caput do dispositivo transcrito, quais sejam:

a) inexistência de declaração ou esclarecimento de obrigação do contribuinte necessário à instrução do lançamento;

b) fragilidade das mesmas para refletir a realidade dos fatos.

Como regra de exceção, deve ser interpretada restritivamente, sendo descabida qualquer interpretação dilatadora do alcance da norma autorizadora. No exercício do poder-dever de fiscalizar, apenas a obstaculização do acesso às informações necessárias à verificação da ocorrência do fato imponível legitima a incidência da norma permissiva da aferição indireta. Essa obstaculização pode derivar da simples recusa da entrega pelo contribuinte da informação, do extravio dos documentos de suporte ou da evidente dúvida acerca da idoneidade dos esclarecimentos prestados pelo contribuinte.

Por evidente dúvida entende-se inidoneidade dos esclarecimentos prestados pelo contribuinte, seja por suporte documental, oral ou averiguação in loco, desde que claramente motivadas [2]. O dever de motivar emana da natureza intrínseca de todo ato administrativo. Na s...