Limites à terceirização por concessionárias têm características próprias

Surge em boa hora o artigo da professora Maria Sylvia Zanella Di Pietro sobre os limites da terceirização por concessionárias de serviços públicos, veiculado neste portal no dia 31 de março. Em seu texto, a controvérsia é saber se, e em que medida, concessionárias podem terceirizar atividades inerentes ao serviço concedido (autorizado pelo art. 25, § 1º da Lei 8.987/95), dado o texto da Súmula 331 do TST, que veda a terceirização de mão de obra para o exercício de atividades fim.

Essa específica discussão não é nova, nem mesmo para a Justiça do Trabalho. Ainda assim, é oportuna a sua retomada em um momento de contingenciamento fiscal e reconfigurações no setor de infraestrutura, uma vez que terá impacto significativo sobre o novo ciclo de concessões.

O texto publicado desenvolve o argumento de que atividades inerentes seriam aquelas elencadas no contrato de concessão firmado com o poder público, enquanto que atividades fim seriam aquelas elencadas no estatuto social firmado pelos acionistas da concessionária. E, conciliando a autorização da Lei 8987/95 com a vedação da Súmula do TST, concluí serem possíveis de terceirização quaisquer atividades (inerentes) elencadas no contrato de concessão, mas não no estatuto social (fim) da concessionária. Tal conclusão, conquanto plausível, parece-nos equivocada.

Dada a necessidade de segregação de um fluxo de caixa particular ao projeto concedido, exige-se que o vencedor da licitação constitua uma sociedade de propósito específico (SPE) com quem será firmado o contrato de concessão, e que será, por isso, incumbida de implantar e gerir o empreendimento (usina, rodovia, aeroporto, mina, enfim).

O objeto estatutário dessa SPE não é outro que não o de explorar as atividades elencadas no contrato de concessão, razão pela qual inexiste atividade inerente que não seja também atividade fim. Ainda que existisse, a seguir pelo raciocínio sustentado pela autora, estar-se-ia admitindo que, para tornar lícita uma terceirização, bastaria que os acionistas retirassem do estatuto social a atividade correspondente. A aferição de licitude não poderia depender de tão pequena formalidade.

Essa diferenciação proposta entre atividade inerente e atividade fim, portanto, não encontra amparo na realidade. Por conseguinte, é necessário dar um passo atrás na análise, assumir que os conceitos se referem ao mesmíssimo conjunto de atividades, para tentar resolver, nesses termos, o conflito entre o art. 25, § 1º da Lei 8.987/95 e a Súmula 331 do TST. Caso se opte por essa via de análise, chega-se à conclusão de que o comando legal supera o entendimento sumulado da jurisprudência.

Tal se diz porque (i.) comando legal prevalece sobre entendimento sumulado (hierarquia), (ii.) a previsão legal específica para as concessionárias excepciona a regra geral de não-terceirização (especialidade), (iii.) a lei é posterior à Súmula (anterioridade). Por tais razões, o dispositivo legal afasta a aplicação da Súmula e autoriza as concessionárias a terceirizarem irrestritamente as suas atividades.

Aliás, o entendimento que prepondera na Justiça do Trabalho segue nesse exato sentido, acrescentando apenas uma condição: “desde que não reste caracterizada a subordinação jurídica do empregado com a concessionária, tomadora do serviço”.

Essa conclusão é válida para concessões de serviços públicos (Lei 8.987/95) e para parcerias público-privadas (Art. 3º da Lei 11.079/04). Caso o particular seja contratado para construir e entregar a obra, sem operá-la (regime de empreitada), a terceirização também poderá se dar de forma irrestrita. Os tribunais de Contas, na interpretação que fazem da Lei 8.666/93 (em especial os art. 13, § 3º e art. 72), qualificam essa conclusão com três condições.

A primeira é que a Administração justificadamente assim o admita no instrumento convocatório. A segunda, que a terceirizada atenda aos requisitos de qualificação técnica presentes no edital de l...