Linhas gerais sobre relação avoenga - Flavia Adine Feitosa Coelho

Como citar este artigo: COELHO, Flavia Adine Feitosa Coelho. Linhas gerais sobre relação avoenga. Disponível em http://www.lfg.com.br - 20 março de 2010. Linhas gerais sobre relação avoenga

A relação avoenga é o liame que se pretende estabelecer entre neto e avô com a finalidade de se fixar o parentesco com o pai e consequente filiação. Estabelece-se ainda que a investigação de paternidade avoenga constitui ação proposta pelo neto a fim de se reconhecer a paternidade de seu pai e por consequência a identidade de seu avô. Nesse sentido é a definição do Superior Tribunal de Justiça:

EMENTA: Ação dos netos para identificar a relação avoenga. Precedente da Terceira Turma.

1. Precedente da Terceira Turma reconheceu a possibilidade da ação declaratória "para que diga o Judiciário existir ou não a relação material de parentesco com o suposto avô" (REsp nº 269/RS, Relator o Ministro Waldemar Zveiter, DJ de 7/5/90).

2. Recursos especiais conhecidos e providos (STJ - RECURSO ESPECIAL : REsp 603885 RS 2003/0198099-9)

EMENTA: CIVIL E PROCESSUAL. AÇAO RESCISÓRIA. CARÊNCIA AFASTADA. DIREITO DE FAMÍLIA. AÇAO DECLARATÓRIA DE RECONHECIMENTO DE RELAÇAO AVOENGA E PETIÇAO DE HERANÇA. POSSIBILIDADE JURÍDICA. CC DE 1916, ART. 363.

I. Preliminar de carência da ação afastada (por maioria).

II. Legítima a pretensão dos netos em obter, mediante ação declaratória, o reconhecimento de relação avoenga e petição de herança, se já então falecido seu pai, que em vida não vindicara a investigação sobre a sua origem paterna.

III. Inexistência, por conseguinte, de literal ofensa ao art. 363 do Código Civil anterior (por maioria).

IV. Ação rescisória improcedente. (AR 336 / RS, Min. Rel. Aldir Passarinho Junior, julgado em 24.08.2005)

Lembra-se que o reconhecimento da filiação é previsto no art. 1.6066 doCCC, a saber:

Art. 1.606 A ação de prova de filiação compete ao filho, enquanto viver, passando aos herdeiros, se ele morrer menor ou incapaz.

Parágrafo Único - Se iniciada a ação pelo filho, os herdeiros poderão continuá-la, salvo se julgado extinto o processo.

Talvez a análise literal do artigo permitisse o entendimento oposto, ou seja, pela inviabilidade de se invocar o reconhecimento da paternidade por meio dos avós. Ocorre que a norma apontada se insere num todo uniforme, deve ser interpretado em consonância com todos os parâmetros da Lei Civil, com vistas a não se permitir arbitrariedades.

E pelo todo do ordenamento jurídico brasileiro é salutar sopesar valores como o da dignidade da pessoa humana, direitos personalíssimos inerentes a condição de pessoa e ter sua filiação conhecida e fixada, dentre outros.

Ressalta-se que essa forma de investigação de paternidade só é possível quando o pai, que é quem detém o direito personalíssimo de ter o reconhecimento ou a negativa da paternidade, já não é mais vivo. Em outras palavras, a possibilidade jurídica para se pedir a declaração da paternidade por intermédio da relação com o avô é o pai ser falecido.

O STJ recentemente foi provocado no sentido de analisar a matéria. A Corte Superior por meio de Recurso Especial teceu alguns apontamentos sobre a matéria.

A Min. Nancy Andrighy sustentou em sede do Recurso Especial 751.306/AL, ainda sem decisão final, que a análise do caso concreto merece reflexão, entendendo que os netos, a exemplo dos filhos, possuem direito de agir, próprio e personalíssimo, de pleitear declaratória de relação de parentesco em face do avô, ou dos herdeiros se pré-morto este, porque o direito ao nome, à identidade e à origem genética estão intimamente ligados ao conceito de dignidade da pessoa humana.

Em seu entender, de acordo com a concepção moderna do Direito de Família, não seria adequado recusar aos netos o direito de buscarem, por meio de ação declaratória, a origem desconhecida. O direito de pertencer e raízes é inerente ao homem, sendo essa a vertente que levou a Ministra a se manifestar que o fato de o pai não ter proposto ação investigatória quando em vida, não poderia inviabilizar a via do processo aos seus filhos (netos). Dessa forma encontra-se aberta aos seus filhos, a possibilidade de ter reconhecida a identidade e filiação por reconhecimento da relação de parentesco pleiteada.

Fundamentou sua posição pela negativa de prestação jurisdicional ao se negar aos netos o exercício de ação declaratória de parentesco com o suposto avô significa, o que é vedado pela própria CR/88. Dessa forma, se o filho não quis ou foi impedido de exercer o seu direito de filiação, não se pode proibir que seu descendente o exerça, sob pena de se estar negando ao neto o exercício de direito personalíssimo ao nome e em suam a sua própria ancestralidade.

A questão ainda permanece sob a análise do STJ no REsp que após suscitada questão de ordem quanto a análise da matéria, foi remetida à apreciação da 2ª Seção do STJ, pretendendo-se por meio do Recurso Extraordinário fixar se são os netos legítimos ou não para figurar em ação de investigação de paternidade avoenga.

Mesmo assim, frise-se que desde 1990 o STJ vem reconhecendo a possibilidade de se ter a paternidade fixada por intermédio do avô. Resta saber qual será a decisão do Tribunal da cidadania frente ao caso concreto.