MP 685 deve respeitar limites da atividade empresarial e ordenamento normativo

A presidente da República encaminhou ao Congresso Nacional a Medida Provisória 685, publicada em 22 de julho de 2015, data do início da sua vigência, que tem por objetivos precípuos (i) instituir o Programa de Redução de Litígios Tributários (PRORELIT); (ii) estabelecer mecanismo de controle de planejamento tributário que acarrete supressão, redução ou diferimento de tributo; e (iii) permitir que o Poder Executivo federal faça a atualização monetária de taxas relacionadas ao poder de polícia e aos serviços públicos em sua esfera de competência. Entre estes três objetivos explicitados pela MP 685/2015, um chama especial atenção: a declaração de planejamento tributário.

Segundo consta da exposição de motivos da MP 685/2015, a figura da declaração de planejamento tributário estaria em sinergia com movimentos internacionais de transparência tributária e fiscal, em especial com as estratégias definidas no âmbito da Organização de Cooperação e de Desenvolvimento Econômico (OCDE) para a contenção de indevida elisão fiscal por grandes empresas.1 Seria, também, ainda que implicitamente, uma forma de regulamentar o parágrafo único do artigo 116 do Código Tributário Nacional (CTN), que estabelece cláusula legal antielisiva.

A estrutura normativa da declaração de planejamento tributário adotada pela MP 685/2015 estabelece, primeiramente, uma obrigação. O contribuinte deverá declarar à Receita Federal o “conjunto de operações (...) que envolva atos ou negócios jurídicos que acarretem supressão, redução ou diferimento de tributo”2. Em síntese, a obrigação decorrente da norma impõe ao contribuinte a obrigação de informar a autoridade tributária qualquer aspecto relacionado a operações que, na prática, tenham aptidão para reduzir a carga tributária atrelada a determinado negócio jurídico.

Essa declaração pelo contribuinte, que deve ser encaminhada até o dia 30 de setembro de cada ano, apresenta-se obrigatória quando (i) os atos ou negócios jurídicos não possuírem razões “extratributárias” relevantes; (ii) a forma adotada não for usual, utilizar-se de negócio jurídico indireto ou contiver cláusula que desnature, ainda que parcialmente, os efeitos de um contrato típico; (iii) ou tratar de atos ou negócios jurídicos específicos previstos em ato da Receita Federal.

A declaração apresentada pelo contribuinte, conforme estrutura normativa da MP 685/2015, deverá ser analisada pela autoridade fazendária, que poderá (i) aprovar a operação informada; (ii) não reconhecer os efeitos tributários benéficos da operação e intimar o sujeito passivo para o recolhimento ou parcelamento do tributo devido; ou (iii) entender que a declaração apresentada é ineficaz, hipótese em que, de ofício, caracterizará o descumprimento da obrigação como omissão dolosa do sujeito passivo com o intuito de sonegação ou fraude tributária. Nos casos em que a operação declarada pelo contribuinte ainda não tiver sido realizada, ou seja, quando a declaração se referir a eventos futuros, ela será tratada como consulta à legislação tributária, nos termos do Decreto 70.235/1972, de modo a surtir efeitos vinculativos relativamente ao posicionamento da autoridade fazendária.

Quer parecer, a primeira vista, que a medida encetada na MP 685/2015 estaria consonante com as previsões atinentes à fiscalização tributária previstas no CTN, em especial com a norma do parágrafo único do seu artigo 199. Isso porque há expressa previsão de que “a Fazenda Pública da União, na forma estabelecida em tratados, acordos ou convênios, poderá permutar informações com Estados es...