Negada liminar contra a designação de Agente Fiscal do Tesouro para a CAGE

O Desembargador Arminio José Abreu Lima da Rosa, do Órgão Especial do TJRS, indeferiu nessa terça-feira (4/1) o afastamento liminar da função de Contador e Auditor-Geral do Estado do Agente Fiscal do Tesouro, Luiz Paulo Freitas empossado no cargo na segunda-feira.

O Mandado de Segurança contra o ato do Governador do Estado e do Secretário de Estado da Fazenda que designou Luiz Paulo para o cargo foi impetrado por dez servidores da Secretaria que argumentam que a escolha para as funções devem recair em integrante da carreira de Auditor do Estado, ativo, com mais de 8 anos de exercício na Contadoria e Auditoria-Geral do Estado. Caso o servidor já tivesse sido empossado, requereram o seu afastamento da função.

Relatou o magistrado que as estruturas de nível superior da Secretaria da Fazenda foram modificadas com a edição recente de leis complementares e atualmente as carreiras dos servidores se encontram em momento de transição. Destacou que embora a função de Contador e Auditor-Geral do Estado esteja reservada aos Agentes Fiscais do Tesouro que tenham optado pela função de Auditor, apenas 11, em um universo de 170 Agentes Fiscais, na CAGE, exerceram a opção.

Para o magistrado, a redução a 11, de um universo de 170 prejudica o direito à livre escolha pelo Chefe do Executivo Estadual quanto a titulares de cargos da maior expressão - equiparados a Subsecretário - na estrutura do Estado.

Observou que não há questionamento em relação à limitação a que a escolha recaia em detentores de cargos públicos e, mais, cargos atrelados à estrutura fazendária.

Abaixo a integra da decisão:

Mandado de Segurança

Órgão Especial

Nº 70040673253

Porto Alegre

VERA REJANE GOULART GONÇALVES E OUTROS

IMPETRANTES

GOVERNADOR DO ESTADO

COATOR

SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA

COATOR

DECISÃO

Vistos. I - VERA REJANE GOULART GONÇALVES e OUTROS impetram mandado de segurança contra ato praticado pelo GOVERNADOR DO ESTADO e pelo SECRETÁRIO DE ESTADO DA FAZENDA , que designou o Agente Fiscal do Tesouro do Estado LUIZ PAULO FREITAS PINTO, para exercer, em regime de provimento especial, na Secretaria da Fazenda, a função gratificada de Contador e Auditor-Geral.

Historiando as alterações ocorridas na organização funcional dos servidores da Secretaria da Fazenda do Estado do Rio Grande do Sul, notadamente quanto aos ocupantes de cargos de nível superior, aduzem, em síntese, que com o advento da Lei Estadual nº 10.933/97 todas as carreiras de nível superior pertinentes à Receita Estadual, à Controladoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE e ao Tesouro do Estado restaram unificadas no cargo de Agente Fiscal do Tesouro do Estado.

Referem que tal quadro restou alterado, em abril de 2010, com a estruturação da aludida Secretaria em três áreas de atuação: (1) Receita Estadual, (2) CAGE e (3) Tesouro do Estado, mediante a edição de três leis orgânicas [1] dos referidos órgãos de execução da Secretaria da Fazenda, regrando, ainda, o regime jurídico dos cargos das carreiras erigidas à condição de carreiras do Estado.

Neste contexto, destacam a disciplina introduzida pela Lei Complementar Estadual nº 13.451, de 26.04.2010, que dispõe sobre a Lei Orgânica da Contadoria e Auditoria-Geral do Estado, órgão central do sistema de controle interno do Estado do Rio Grande do Sul, disciplina o regime jurídico do cargo da carreira de Auditor do Estado e dá outras providências, invocando o disposto no art. 11 do citado regramento.

Mencionam não ter havido, ainda, concurso público para o provimento do cargo de Auditor do Estado - AE, sendo que o provimento de tais cargos deu-se por força de opção realizada pelos servidores que, quando da publicação da LCE nº 13.451/10, ocupavam o cargo de Agentes Fiscais do Tesouro do Estado, conforme previsto no art. 160 da referida Lei, situação em que se enquadram os ora impetrantes.

Asseveram que o art. 4º da LCE nº 13.451/10 estabelece os requisitos para a designação do Contador e Auditor-Geral do Estado, que tem prerrogativas de Subsecretário, determinando que a escolha deva recair em integrante da carreira de Auditor do Estado, ativo, com mais de 8 (oito) anos de exercício na Contadoria e Auditoria-Geral do Estado. E, mais, o § 1º do art. 4º da LCE nº 13.451/10 prevê que a função de Contador e Auditor-Geral do Estado é privativa do cargo de Auditor do Estado, respeitadas a graduação em ciências contábeis e as condições estabelecidas neste artigo.

Requisitos que, segundo alegam, não foram observados pelo ato impugnado, que designou servidor público que ainda ocupa o cargo de Agente Fiscal do Tesouro do Estado - AFTE. Anotam não incidir a regra do art. 159, § 1º, LCE nº 13.451/10.

Argumentam que o ato indigitado ofende ao princípio da legalidade administrativa, destacando a presença de direito subjetivo público à legalidade/juridicidade objetiva a que está submetido o Estado. Referem que o fato de ser discricionária a designação para a função de Contador e Auditor-Geral do Estado não afasta a sua pretensão, na medida em que a definição não assenta, apenas, em critérios de conveniência e oportunidade, mas em ilegalidade decorrente da afronta ao disposto no art. 4º c/c o art. 159, LCE nº 13.451/10, circunstância que possibilita o controle judicial ora pretendido.

Afirmando presentes os requisitos legais, relevância dos fundamentos e urgência do provimento, tendo em vista que a posse de servidor que não implementa as condições legais para a função de Contador e Auditor-Geral do Estado está aprazada para o dia 03.01.2011 às 14 horas, postulam a concessão de liminar, para o efeito de (1) suspender o ato de designação contido no Boletim nº 001/11, DOE de 01.01.2011, para a função de Contador e Auditor-Geral do Estado; (2) determinar que as autoridades impetradas se abstenham de empossar servidores que não preencham os requisitos contidos no art. 4º, LCE nº 13.451/10, para a função de Contador e Auditor-Geral do Estado, até a apreciação final do presente writ; e (3) caso a posse já tenha ocorrido, seja afastado o servidor indevidamente designado para a referida função. Por fim, requerem a concessão da segurança.

Acostam documentos.

Os autos do presente mandado de segurança foram recebidos em Gabinete às 13h30min do dia 03.01.2011.

É o relatório.

II - Decido.

Inobstante os ponderáveis argumentos colocados na bem elaborada petição inicial, penso não ser caso de concessão da liminar.

Por certo, ao se tripartir o cargo de Agente Fiscal do Tesouro do Estado em (1) Auditor do Estado; (2) Agente Fiscal do Tesouro do Estado; e (3) Auditor de Finanças do Estado, destinando o primeiro à Controladoria e Auditoria-Geral do Estado - CAGE e o último ao Tesouro do Estado, criaram as Leis Complementares Estaduais nºs 13.451, 13.452 e 13.453, todas de 2010, respectivamente, a peculiar situação de provimento das chefias dos órgãos a que se destinaram os novos cargos, ao menos em momento de transição.

Peculiaridade gerada por se partir de cargo único - Agente Fiscal do Tesouro do Estado - que permaneceu quanto à Receita, embora a redefinição de suas atribuições, o que também permite a afirmação de mera mantença nominal do cargo, enquanto para os outros dois órgãos criaram-se novos cargos.

E o que importa, aqui, é a óbvia consequência de, na ausência de concurso público e, pois, inexistência de Auditores do Estado ou de Auditores de Finanças do Estado a nomear, a integração subjetiva da CAGE e do Tesouro haveria de recair, imediatamente, em Agentes Fiscais do Tesouro do Estado.

Daí a possibilidade de opção prevista, respectivamente, em os artigos 160, Lei Complementar Estadual nº 13.451/10, e 157, Lei Complementar Estadual nº 13.453/10, quanto aos Agentes Fiscais do Tesouro do Estado optarem pelos cargos de Auditor do Estado e Auditor de Finanças do Estado.

Como também, ainda no campo das obviedades, recair a chefia da CAGE e do Tesouro exatamente em titulares dos cargos criados justamente para provimento de tais órgãos, o que se traduz no artigo 4º de ambas as leis citadas.

No entanto, a situação transitória, em que o preenchimento dos cargos da CAGE e do Tesouro ficava refém das opções dos detentores do cargo de Agentes Fiscais do Tesouro do Estado e da sua desenvoltura, gerou, ao que se pode ver, a regra transitória, do § 1º do art. 159, Lei Complementar Estadual nº 13.451/10, e 156, § 1º, Lei Complementar Estadual nº 13.453/10.

Ou seja, evitar, tal qual como terminou por ocorrer, que até à data fatal prevista para a opção (31.12.2010), houvesse um reduzido universo de optantes, engessando a escolha pelo Governador do Estado quanto ao titular da CAGE e do Tesouro.

De fato, enquanto na CAGE houve onze (11) opções, para um número de cento e setenta cargos de auditores (art. 11, Lei Complementar Estadual nº 13.451/10), no Tesouro o número foi ainda menor: dois (02), ao que consta.

Ou seja, em termos substanciais, a realidade dos fatos levou a extirpar, em concreto, o direito à livre escolha pelo Chefe do Executivo Estadual, quanto a titulares de cargos da maior expressão - equiparados a Subsecretário - na estrutura do Estado.

Não se questiona a limitação a que a escolha recaia em detentores de cargos públicos e, mais, cargos atrelados à estrutura fazendária.

Mas, a redução a onze, de um universo de cento e setenta, é por demais excludente à escolha discricionária que se há de reconhecer à Chefia do Executivo.

Sem falar em que poderia, v. g., ter ocorrido uma única opção - no Tesouro praticamente se chegou a isso - o que, em termos práticos, outra coisa não exprime senão a eliminação de escolha.

Daí a compreensão que se há de conferir, em linha de princípio, à norma, que tenho por nitidamente transitória, do art. 159, § 1º, Lei Complementar Estadual nº 13.451/10, e atrelada à indefinição quanto às opções e, pois, quem poderia ser escolhido como titular da CAGE.

Afirmou esta a preferencialidade da nomeação recair nos Auditores do Estado decorrentes da opção do art. 160, o que, considerada a situação transitória, cujos contornos fáticos acima sintetizei, há de se ler literalmente, excluindo a concepção de exclusividade.

Resguardou direito à nomeação à Chefia da CAGE aos Agentes Fiscais do Tesouro do Estado que não tenham feito a opção, desde que atendido o requisito de mais de oito anos de exercício na CAGE (pressuposto este não reclamado quanto aos optantes), caso o juízo discricionário não tenha recaído nos novéis Auditores do Estado.

Esta mesmíssima situação fática é que responde pelos artigos 161 e 162, Lei Complementar Estadual nº 13.451/10, ao conferir aos Agentes Fiscais do Tesouro do Estado em exercício na CAGE as atribuições de Auditores do Estado e respectiva remuneração.

Com isso, aliás, evita-se também a situação gerada pela unificação dos cargos fazendários, protagonizada pela Lei Estadual nº 10.933/97, em que Contadores Fazendários, integrantes da CAGE, vieram a integrar o quadro de Agentes Fiscais do Tesouro Estadual e, por não terem exercido a discutida opção, encontrariam impedimento em chefiar o órgão em que, desde o início, estiveram lotados e atuantes.

Por fim, sem que haja culpa de quem quer que seja, ante a velocidade dos fatos, já tendo havido a posse do nomeado, não se afigura melhor solução a sua remoção do cargo cujas responsabilidades está a responder.

Neste ponto, saliento terem os autos chegado em gabinete às 13h30min, sendo a posse às 14 horas. É dizer: absoluta impossibilidade material de, em trinta minutos, decidir e fazer cumprir deliberação sobre tema tão relevante.

Também em relação ao ilustre advogado subscritor da inicial há de se fazer a ressalva acima posta, de caso pensado, quanto à velocidade dos fatos. Não teria como apresentar a impetração em momento anterior.

Estes fatores levam a que se afigure melhor solução o indeferimento da liminar.

III - Do Exposto, indefiro a liminar .

Notifiquem-se as autoridades apontadas como coatoras, para que, no prazo de 10 (dez) dias, prestem informações (art. 7º, I, Lei nº 12.016/09).

Dê-se ciência ao órgão de representação judicial da pessoa jurídica interessada (art. 7º, II, Lei nº 12.016/09).

Com as informações, ao Ministério Público.

Intimar.

Porto Alegre, 03 de janeiro de 2011.

Des. Arminio José Abreu Lima da Rosa,

Relator.

[1] Lei Complementar Estadual nº13451111111/10; Lei Complementar Estadual nº 13.452/10 e Lei Complementar Estadual nº 13.453/10.