Nulidade no procedimento licitatório induz à do contrato (Info. 403)

Informativo, STJ, n. 0403

Período: 17 a 21 de agosto de 2009.

As notas aqui divulgadas foram colhidas nas sessões de julgamento e elaboradas pela Assessoria das Comissões Permanentes de Ministros, não consistindo em repositórios oficiais da jurisprudência deste Tribunal.

SEGUNDA TURMA

MS. LICITAÇAO. ANULAÇAO. OBJETO. PERDA.

A Turma entendeu que a interposição do mandamus para atacar ilegalidades que viciam o edital de licitação e os atos dele decorrentes passíveis de anulação significa que a adjudicação e a posterior celebração de contrato também o são, descabendo, pois, a alegada perda de objeto (art. 49, 2º, da Lei n. 8.666/1993). REsp 1.059.501-MG, Rel. Min. Mauro Campbell Marques, julgado em 18/8/2009.

NOTAS DA REDAÇAO

A licitação é procedimento obrigatório por força legal e constitucional, nos seguintes termos:

Lei 8.666/93 :

Art. 2º As obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações, concessões, permissões e locações da Administração Pública, quando contratadas com terceiros, serão necessariamente precedidas de licitação , ressalvadas as hipóteses previstas nesta Lei. (grifou-se). CF/88 :

Art. 37. A administração pública direta e indireta de qualquer dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios obedecerá aos princípios de legalidade, impessoalidade, moralidade, publicidade e eficiência e, também, ao seguinte:

(...) XXI - ressalvados os casos especificados na legislação, as obras, serviços, compras e alienações serão contratados mediante processo de licitação pública que assegure igualdade de condições a todos os concorrentes, com cláusulas que estabeleçam obrigações de pagamento, mantidas as condições efetivas da proposta, nos termos da lei, o qual somente permitirá as exigências de qualificação técnica e econômica indispensáveis à garantia do cumprimento das obrigações. (grifou-se).

Art. 175. Incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão, sempre através de licitação , a prestação de serviços públicos. (grifou-se).

Trata-se de procedimento administrativo obrigatório para o ente público que, no exercício da função administrativa, desejar a contratação de obras, serviços, compras, alienações, concessões, permissões e locações com terceiros, consubstanciando-se na sujeição destes às condições fixadas no instrumento convocatório.

Nos termos do artigo 3º, da Lei 8.666/93 a licitação destina-se a selecionar a proposta mais vantajosa para a Administração e será processada e julgada em estrita conformidade com o princípio, dentre outros, da vinculação ao instrumento convocatório. É indubitável que uma das regras premissas que vige sobre a licitação é a de que o edital é a lei da licitação e, em consequência, a lei do contrato; nem a Administração pode alterar as condições, nem o particular pode apresentar propostas ou documentação em desacordo com o exigido no ato de convocação, sob pena de desclassificação ou inabilitação, respectivamente.

Como dito, trata-se de princípio que se dirige tanto à Administração quanto aos licitantes, pois estes não podem deixar de atender aos requisitos do instrumento convocatório, seja ele o edital ou a carta-convite. A importância do instrumento convocatório está no fato de que quando a Administração estabelece, no edital ou na carta-convite, as condições para participação da licitação, estabelece também as cláusulas essenciais do futuro contrato e é com base nesses elementos que os candidatos apresentam suas propostas.

Neste sentido, vale transcrever normas expressas na referida Lei que tratam do princípio da vinculação ao instrumento convocatório:

Art. 41. A Administração não pode descumprir as normas e condições do edital, ao qual se acha estritamente vinculada.

(...)

Art. 43. A licitação será processada e julgada com observância dos seguintes procedimentos:

(...) V - julgamento e classificação das propostas de acordo com os critérios de avaliação constantes do edital;

Sendo assim, se o edital vincula todo o procedimento, bem como estabelece todas as regras do jogo, havendo qualquer ilegalidade que vicie este instrumento convocatório, esta ilegalidade se estende a todos os atos que dele decorrerem e, consequentemente, o possível futuro contrato. Foi neste sentido, a decisão da Segunda Turma do Tribunal da Cidadania, ao analisar o recurso que originou o presente informativo.

Art. 49.

(...)

2o A nulidade do procedimento licitatório induz à do contrato , ressalvado o disposto noparagrafo unicoo do art. 59999 desta Lei. (grifou-se).