O direito ao mínimo existencial não é uma mera garantia de sobrevivência

No âmbito da abertura material do catálogo de direitos fundamentais, tal como consagrada pela norma contida no artigo 5º, parágrafo 2º, da Constituição Federal, o reconhecimento de direitos implicitamente positivados, porquanto não encontram uma direta previsão no texto constitucional, é amplamente aceito, discutindo-se, todavia, sobre os limites de tal reconhecimento, bem como sobre aspectos ligados a cada situação em particular. Aliás, a controvérsia sobre a “criação jurisprudencial” de direitos não expressamente positivados pelo constituinte originário é antiga e tem sido particularmente no conhecido embate entre originalistas e interpretativistas que tanto marcou o direito constitucional norte-americano, não sendo, todavia, o caso de aqui e agora enveredarmos por tal senda, vinculada, de outra parte, ao debate em torno do assim chamado ativismos judicial.

No caso brasileiro, os direitos fundamentais implícitos, em termos gerais e ressalvadas variações sobre o tema, tem sido conceituados como posições subjetivas fundamentais subentendidas nas normas definidoras de direitos e garantias e fundamentais, ademais de poderem ser deduzidas do regime e dos princípios da CF. Tal compreensão é antiga e remonta a autores de nomeada como Ruy Barbosa, Pontes de Miranda, Carlos Maximiliano, Alcino Pinto Falcão, Paulino Jacques, apenas para referir alguns dos mais ilustres comentaristas das constituições anteriores, todos advogando que a abertura material diz respeito também ao papel da jurisprudência como fonte reveladora de direitos não expressamente contemplados (enumerados). Mais recentemente, calha invocar as palavras de José de Melo Alexandrino, alertando que a cláusula constitucional de abertura (no caso, da Constituição Portuguesa de 1976), abrange tanto a previsão expressa de uma abertura a direitos não enumerados, quanto a dedução de posições jusfundamentais por meio da delimitação do âmbito de proteção dos direitos fundamentais, a inclusão dos direitos de matriz internacional, bem como a dedução de normas de direitos fundamentais de outras normas constitucionais,[1] hipótese que, ressalvadas algumas peculiaridades do sistema brasileiro, harmoniza substancialmente com a opção do nosso constituinte de 1988.

Tanto isso é correto — embora aqui não se vá avançar no detalhamento da noção de direitos implícitos e dos seus limites — que doutrina e jurisprudência, com destaque para a prática decisória do Supremo Tribunal Federal, já apresentam diversos casos de direitos fundamentais implícitos entre nós, como o sigilo fiscal e bancário, o direito ao nome, ao conhecimento das origens genéticas, o direito ao esquecimento, o direito do preso à ressocialização, a união entre pessoas do mesmo sexto, bem como, entre outros e no campo dos direitos sociais, o assim chamado direito a um mínimo existencial ou mínimo para uma existência digna.

Sem que se pretenda aprofundar o tópico, é possível afirmar que a atual noção de um direito fundamental ao mínimo existencial, ou seja, de um direito a um conjunto de prestações estatais que assegure a cada um (a cada pessoa) uma vida condigna, arranca da ideia de que qualquer pessoa necessitada que não tenha condições de, por si só ou com o auxílio de sua família, prover o seu sustento, tem direito ao auxílio por parte do Estado e da sociedade, o que já era sustentado na fase inaugural do constitucionalismo moderno, com destaque para a experiência francesa revolucionária, quando assumiu certa relevância a discussão em torno do reconhecimento de um direito à subsistência, debate que acabou resultando na inserção, no texto da Constituição Francesa de 1793, de um direito dos necessitados aos socorros públicos, ainda que tal previsão tenha tido um caráter eminentemente simbólico[2], direito este que também foi contemplado na Constituição Imperial brasileira de 1824.

De qualquer sorte, independentemente de como a noção de um direito à subsistência e/ou de um correspondente dever do Estado (já que nem sempre se reconheceu um direito subjetivo (exigível pela via judicial) do cidadão em face do Estado) evoluiu ao longo do tempo, tendo sido diversas as experiências em diferentes lugares, o fato é que cada vez mais se firmou o entendimento — inclusive em Estados constitucionais de forte coloração liberal — de que a pobreza e a exclusão social são assuntos de algum modo afetos ao Estado, ainda que por razões nem sempre compartilhadas por todos e em todos os lugares, visto que mesmo no plano da fundamentação filosófica, ou seja, da sua sinergia com alguma teoria de Justiça, são diversas as alternativas que se apresentam.[3]

Sem prejuízo de sua previsão (ainda que com outro rótulo) no plano do direito internacional dos direitos humanos, como é o caso do artigo XXV da Declaração da ONU, de 1948, que atribui a todas as pessoas um direito a um nível de vida suficiente para assegurar a ...