Para o STF, havendo cargo vago, há direito líquido e certo à nomeação de candidato aprovado

Informativo STF

Brasília, 1º a 4 de fevereiro de 2011 - Nº 614.

Este Informativo, elaborado a partir de notas tomadas nas sessões de julgamento das Turmas e do Plenário, contém resumos não-oficiais de decisões proferidas pelo Tribunal. A fidelidade de tais resumos ao conteúdo efetivo das decisões, embora seja uma das metas perseguidas neste trabalho, somente poderá ser aferida após a sua publicação no Diário da Justiça.

PLENÁRIO

Direito à nomeação: existência de cargos vagos e omissão - 5

Em conclusão de julgamento, o Plenário, por maioria, concedeu mandado de segurança impetrado contra ato omissivo do Procurador-Geral da República e da Procuradora-Geral da Justiça Militar, consistente na negativa de nomeação da impetrante, aprovada em concurso público para o cargo de Promotor da Justiça Militar, não obstante a existência de 2 cargos vagos v. Informativos 437 e 440. Prevaleceu o voto proferido pela Min. Cármen Lúcia que reputou haver direito líquido e certo da impetrante de ser nomeada, asseverando existir, à época da impetração, cargo vago nos quadros do órgão e necessidade de seu provimento, o que não ocorrera em razão de ilegalidade e abuso de poder por parte da segunda autoridade tida por coatora. Inicialmente, aduziu estar em vigor o art. 3º da Lei 8.975/95 que prevê a existência de 42 cargos de promotor da Justiça Militar , já que este não poderia ter sido vetado, implicitamente, em decorrência do veto ao art. 2º do projeto dessa lei, por não haver veto implícito ou tácito no direito constitucional brasileiro. Além disso, ainda que vetado o art. 3º, teriam sido excluídos os 42 e não 2 cargos de promotor previstos na norma, uma vez que o veto não poderia incidir sobre palavras ou expressões (CF, art. 66, 2º). MS 24660/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 3.2.2011. (MS-24660)

Direito à nomeação: existência de cargos vagos e omissão - 6

A Min. Cármen Lúcia assinalou que, nos termos do parecer do relator designado pela Mesa em substituição à Comissão de Finanças e Tributação, o Projeto de Lei 4.381/94, convertido na Lei 8.975/95, estaria de acordo com a LDO e com o orçamento e que o art. 2º trataria da lotação, enquanto que o art. 3º, da criação dos cargos na carreira, ou seja, neste estaria estabelecido o número de cargos existentes. Considerou, ainda, que o pronunciamento da segunda autoridade coatora, perante o Conselho Superior do Ministério Público Militar no sentido de que seria realizado novo concurso para provimento da vaga existente e que preferia não nomear a impetrante porque ela se classificara em último lugar no certame teria motivado, expressamente, a preterição da candidata. Ademais, reputou demonstrado, nos autos, como prova cabal da existência de vaga, que a promoção de promotores para cargos mais elevados da carreira não fora providenciada exatamente para evitar a nomeação da impetrante. Entendeu que essa autoridade teria incorrido em ilegalidade, haja vista a ofensa ao princípio da impessoalidade, eis que não se dera a nomeação por questões pessoais, bem como agido com abuso de poder, porquanto deixara de cumprir, pelo personalismo e não por necessidade ou conveniência do serviço público, a atribuição que lhe fora conferida. Por fim, o Colegiado destacou que a eficácia da presente decisão abrangeria não apenas os efeitos pecuniários, mas todos os decorrentes da nomeação. Vencidos os Ministros Ellen Gracie, relatora, Joaquim Barbosa e Março Aurélio que denegavam o writ . MS 24660/DF, rel. orig. Min. Ellen Gracie, red. p/ o acórdão Min. Cármen Lúcia, 3.2.2011. (MS-24660)

NOTAS DA REDAÇAO

Finalmente o assunto parece estar pacificado nas mais altas Cortes do Judiciário nacional. Com o presente julgamento, é possível afirmar-se que no Brasil, o candidato aprovado em concurso público, estando dentro do número de vagas, tem direito à nomeação.

Até meados de 2008, o Supremo Tribunal Federal entendia que o candidato aprovado e classificado dentro do número de vagas tinha apenas uma expectativa de direito. Assim era também a orientação de alguns doutrinadores, sob o argumento de que se tratava de discricionariedade da Administração Pública em aferir a necessidade da nomeação ou não.

Em maio de 2009, o Plenário do STF reconheceu a existência de repercussão geral ao RE 598.099. O recurso ainda está tramitando no STF; de acordo com informações da página on line do Supremo , no dia 25.11.2010, os autos foram conclusos ao relator, o Min. Gilmar Mendes. Oportunamente, no entanto, o Professor Luiz Flávio Gomes comentou o reconhecimento da repercussão geral. Para ele, não se trata apenas de direito líquido e certo do aprovado, desde que classificado, ser convocado, mas também de questão relacionada à probidade administrativa, pois à luz do princípio da moralidade não pode o Poder Público contratar com terceiros quando há candidatos já aprovados.

No âmbito do Tribunal da Cidadania o assunto vem frequentemente sendo objeto de julgamentos, todos no mesmo sentido: o candidato tem direito à nomeação em concurso público com reserva técnica de vaga. No RMS 22.908 , julgado no último mês de novembro, a Sexta Turma do STJ reconheceu o direito à nomeação de uma candidata do Rio Grande do Sul.

O presente julgado, MS 24660/DF, que consta no informativo 614 do STF, além de fixar o mesmo entendimento acima exposto, apontou outras especificidades. No caso, a impetrante, candidata aprovada em última colocação no concurso público para o cargo de Promotor da Justiça Militar, foi alvo de ilegalidade por parte do Procurador-Geral da República e da Procuradora-Geral da Justiça Militar, haja vista a ofensa ao princípio da impessoalidade, o que com maior razão justificou a concessão do pedido de mandado de segurança para não só conceder os efeitos pecuniários, mas também para reconhecer à candidata todos os direitos decorrentes da nomeação.