PIS e COFINS sobre créditos presumidos de ICMS

Entre os focos atuais de fiscalização pela Receita Federal está o recolhimento do PIS e da COFINS sobre créditos presumidos de ICMS. A cobrança dessa exigência, que se situa na casa dos 10% sobre os créditos, já resultou, no Estado de Santa Catarina, em autuações de elevado valor.

Os créditos presumidos de ICMS consistem em uma forma de benefício fiscal concedido pelos Estados, para incentivar o desenvolvimento de determinados setores da economia interna, já que geram redução da despesa tributária. Tratando-se de redutores de custo, não traduzem nova riqueza e, portanto, não são representativos de capacidade contributiva.

Ou seja, os créditos presumidos não têm natureza de faturamento ou receita, razão pela qual não podem ser objeto de incidência do PIS e da COFINS, ao contrário do entendimento que vem sendo adotado pela Receita Federal para fundamentar as autuações já emitidas.

Segundo o art. 1º da Lei nº 10.637/02 e o art. 1º da Lei nº 10.833/03, a base de cálculo dessas contribuições é o faturamento mensal, assim considerado o total das receitas auferidas pela pessoa jurídica, independentemente da sua denominação ou classificação contábil.

Ocorre que, conforme entendimento pacificado pelo Supremo Tribunal Federal, os conceitos de faturamento e de receita pressupõem o ingresso de recursos financeiros a título de contraprestação pela atividade empresarial exercida pelo contribuinte, isto é, oriundos da venda de mercadorias ou da prestação de serviços.

E, por se caracterizarem como substanciais, os conceitos de faturamento e receita não podem ser alterados pela Receita Federal para ensejar tributação não concebida na Constituição. Tal vedação consta no art. 110 Código Tributário Nacional, que proíbe alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados pelo constituinte para definir ou limitar as competências tributárias.

As decisões do Tribunal Regional Federal da 4ª Região e do Superior Tribunal de Justiça são pacíficas no sentido de que os créditos presumidos de ICMS não constituem faturamento ou receita. Ademais, em recente julgamento, realizado em maio deste ano, o Supremo Tribunal Federal entendeu que até mesmo os valores obtidos com a transferência onerosa a terceiros dos créditos acumulados de ICMS não configuram receita tributável, por se tratarem de mera recuperação de despesa advinda da incidência do ICMS sobre as operações do contribuinte.

Dada a ilegitimidade da exigência do PIS e da COFINS sobre os créditos presumidos de ICMS oriundos de benefícios fiscais estaduais, os contribuintes podem ingressar com ação judicial para se resguardar do risco de autuação, risco que recai, principalmente, sobre importadoras beneficiárias de regimes especiais. A obtenção de decisão favorável protege o passado da empresa e o seu futuro.

Fonte: Autores: FERNANDO TELINI, advogado tributarista, OAB/SC 15.727, e LUCIANNE COIMBRA KLEIN, advogada tributarista, OAB/SC 22.376.