Portal Difal - vigência do diferencial de alíquotas em operações interestaduais

Existe uma grande controvérsia jurídica acontecendo ante a cobrança ou não pelos Estados do Difal, ou seja, para arrecadação do diferencial de alíquotas do ICMS sobre mercadorias e serviços destinados a não contribuinte do ICMS para outra unidade federada.

RESSALVA: EMPRESAS OPTANTES PELO SIMPLES NACIONAL

Antes de adentrar na controvérsia do prazo de vigência e incidência do diferencial de alíquotas, temos a esclarecer que referido desencontro não se aplica a empresas remetentes enquadradas no regime do Simples Nacional.

Sendo assim, tendo em vista o grande número de operações realizadas a não contribuintes, por meio do comércio eletrônico (E-COMMERCE), por meio de pequenas e médias empresas, essas, no momento não precisam se preocupar com o entrave causado pela legislação.

Isso porque, o Supremo Tribunal Federal (STF) concedeu Medida Liminar na Ação Direta de Inconstitucionalidade (ADI) nº 5.464 em 2016 para suspender a eficácia da cláusula nona do Convênio ICMS nº 93/2015, que trata da incidência do ICMS em operações e prestações interestaduais destinadas a não contribuinte, pelos contribuintes optantes pelo SIMPLES NACIONAL, e agora, no julgamento da ADI 5.469 e RE 1287019 em 2021, foi confirmada referida decisão pelo tribunal, desobrigando as empresas optantes.

Pois bem, voltando a controvérsia jurídica, temos que, o Supremo Tribunal Federal (STF) declarou inconstitucional a cobrança do diferencial de alíquota estabelecido pela Emenda Constitucional nº 87/2015 e pelo Convênio ICMS nº 93/2015 nas operações e prestações em que haja destinação de bens e serviços a consumidor final não contribuinte do ICMS localizado em estado distinto daquele do remetente, isso por não estar prevista referida cobrança em Lei Complementar.

Entretanto, hoje, 05/01/2022, foi publicada no DOU a Lei Complementar nº 190/22, que altera a Lei Complementar nº 87/96 (Lei Kandir), para regulamentar a cobrança do ICMS nas operações e prestações interestaduais destinadas a consumidor final não contribuinte do imposto.

Diante da publicação da referida Lei, ficou definido que empresas tributadas pelo lucro presumido ou real, deverão recolher o diferencial de alíquotas quando suas vendas forem para outro estado e para não contribuintes do ICMS.

Sendo assim a controvérsia se encontra no fato de que, referida Lei não foi publicada antes do término do ano de 2021, o que inviabiliza a cobrança do diferencial de alíquota (DIFAL) para o exercício de 2022 por conta do princípio constitucional da anterioridade anual previsto no art. 150, inciso III, alínea b da Constituição Federal de 1988.

Art. 150. Sem prejuízo de outras garantias asseguradas ao contribuinte, é vedado à União, aos Estados, ao Distrito Federal e aos Municípios:

...

III - cobrar tributos:

...

b) no mesmo exercício financeiro em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou;

c) antes de decorridos noventa dias da data em que haja sido publicada a lei que os instituiu ou aumentou, observado o disposto na alínea b;

Diante do exposto, a partir de 01/01/2022 a cobrança do DIFAL é, em tese, inconstitucional, e sua exigência somente poderá ser feita a partir do exercício seguinte ao da publicação, isto é, a partir de 01/01/2023.

Contudo, é importante atentar-se ao fato de que algumas Unidades Federadas estão exigindo a cobrança para exercício de 2022, ainda que, em tese, seja inconstitucional.

Ou seja, alguns Fiscos Estaduais já manifestaram seus entendimentos, que não há a instituição ou majoração de tributo pela Lei Complementar nº 190, uma vez que a cobrança do Difal era regulamentada pelo Convênio ICMS 93/2015, assim, poderia sim haver a cobrança já em 2022, indo contra o acima citado, que, com a decisão do STF, e a posterior promulgação da Lei, há sim a instituição de um novo tributo que deverá seguir a anterioridade nonagesimal e a anual.

Para conhecimento, vejam as Unidades Federadas que publicaram diplomas legais antes da publicação da Lei Complementar:

Bahia - Lei nº 14.415/2021.

Minas Gerais - Decreto nº 48.343/2021.

Paraná - Lei nº 20.949/2021.

Pernambuco - Lei nº 17.625/2021.

Piauí - Lei nº 7.706/2021.

Roraima - Lei nº 1.608/2021.

São Paulo - Lei nº 17.470/2021.

Sergipe - Lei nº 8.944/2021.

Tocantins - Medida Provisória nº 29/2021.

Pois bem, existem decisões, como em um caso análogo do STF RE 1.221.330, norteando ainda mais a insegurança jurídica que vivenciamos, da qual decidiu que caso já exista lei estadual, anterior a lei complementar, a cobrança poderia ocorrer.

Nesse sentido, preventivamente, recomendamos aos contribuintes remetentes que realizarem operações destinadas a consumidores finais não contribuintes localizados em outros Estados que verifiquem a exigência junto aos respectivos Estados, ou se for o caso, tomar as medidas legais cabíveis.

Portal Difal

Noutro bordo, diante da certeza que referida cobrança iria continuar, tendo sido a controvérsia apenas na falta de lei regulamentadora, que seria sanada, e agora quanto sua vigência, foi criado o Portal DIFAL.

Por meio do Convênio ICMS 235/2021 foi instituído o Portal Nacional da diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual nas operações e prestações destinadas a não contribuinte do ICMS localizado em outra unidade federada e sua operacionalização – Portal Nacional da DIFAL.

O Portal conterá ferramenta que permita a apuração centralizada do ICMS correspondente à diferença entre as alíquotas interna da unidade federada de destino e interestadual da operação ou prestação pelo contribuinte e a emissão das guias de recolhimento, para cada unidade federada, e será disponibilizado em endereço eletrônico mantido pela Sefaz Virtual do Rio Grande do Sul – SVRS.

https://difal.svrs.rs.gov.br/aliquotas

Fonte: Adaptado Grupo Bettencourt/Editorial Cenofisco