Regra que beneficia réu retroage em caso de tráfico, diz Ayres Britto

A norma do inciso XL do artigo 5º da Constituição, segundo a qual a lei penal não retroagirá, salvo para beneficiar o réu merece uma interpretação mais elástica. Com esse entendimento, o ministro Ayres Britto do Supremo Tribunal Federal votou para que seja aplicada a causa especial de diminuição de pena introduzida pela nova lei de drogas (Lei 11.343/1976) aos crimes praticados por pequenos traficantes na vigência da antiga lei de drogas (Lei 6.368/76). O julgamento, que está empatado em três a três, foi suspenso com o pedido de vista do ministro Luiz Fux.

Segundo o ministro Ayres Britto, a retroatividade da norma penal mais benigna opera de pronto, não por mérito da própria lei, mas da Constituição. Nesse sentido, entende que a técnica da mescla é válida quando não mistura duas normas penais que se contraponham, no tempo, sobre o mesmo instituto ou figura de direito.

Quanto a isso, diz que, para ele, o parágrafo 4º do artigo 33 da Lei 11.343/2006 traz quatro causas de diminuição de pena para favorecer a figura do pequeno traficante, e que essa minorante não é objeto de nenhuma norma anterior. Por não se contrapôr a nenhuma regra penal anterior, diz que a norma pode incidir tão imediata quanto solitariamente.

O ministro considerou que todo instituto de direito penal crime, pena, prisão, progressão de regime penitenciário, liberdade provisória e conversão da pena privativa de liberdade em restritiva de direitos, por exemplo há de ostentar o timbre da personalização, quando de sua concreta aplicabilidade (...) porque a própria Constituição é que se deseja assim individualizadamente concretizada.

Ayres Britto deixou claro que o argumento de que seu voto ofende o princípio da isonomia não cabe porque a retroatividade benigna opera por mérito da Constituição mesma (do inciso XL do artigo 5º da CF/88), que se coloca, então, como o único fundamento de validade da retroação penal da norma de teor mais favorável.

O relator do caso, ministro Ricardo Lewandow...