Sem contato com o acusado, como o defensor público arrola testemunhas?

Uma das finalidades da reação defensiva à peça acusatória consiste em conferir ao acusado a possibilidade de especificar as provas pretendidas e arrolar testemunhas, sob pena de preclusão. A experiência prática na Defensoria Pública já me demonstrou que em muitos casos simplesmente não conseguimos contato com o assistido, residindo aqui, portanto, um dos grandes problemas enfrentados na prática penal do defensor público: como arrolar testemunhas na resposta à acusação sem ter conhecimento dos seus nomes e endereços?[1].

Existem algumas táticas para superar a preclusão advertida pelo artigo 396-A, caput, do CPP. Vejamo-las.

A primeira tática, praticada por muitos defensores públicos, consiste em arrolar as mesmas testemunhas que o Ministério Público para, posteriormente, conseguindo algum contato com o acusado, peticionar requerendo a substituição de determinada (s) testemunha (s) por outra (s)[2]. Todavia, essa tática não me parece acertada nem muito mesmo segura, isso porque a substituição de testemunhas no processo penal se submete a um regime específico, exigindo que a parte motive a substituição, como, por exemplo, nos casos em que a testemunha não é encontrada ou morreu[3]. Nesse sentido, aliás, já decidiu o STF que “é cabível o indeferimento de pedido imotivado de substituição de testemunha, por não se enquadrar nem na redação anterior do artigo 397 do CPP (em vigor à época da decisão agravada), nem no artigo 408 do CPC (...)” (AP 470 AgR, rel. min. Joaquim Barbosa, Tribunal Pleno, j. 09/09/2010)[4].

A segunda tática consiste em apresentar a reação defensiva à peça acusatória, veiculando um tópico com a justificativa da não indicação de rol de testemunhas naquela ocasião (contato não estabelecido com o assistido) e requerendo, portanto, a relativização do prazo para apresentar rol de testemunhas posteriormente. Recentemente, o STJ acolheu esta tese e decidiu que “não há preclusão se a parte, no momento da apresentação da defesa prévia, formula pedido de indicação de rol de testemunhas a posteriori; tampouco há violação do contraditório se o magistrado defere o pedido em busca da verdade real e diante da impossibilidade de contato do defensor público com o acusado” (REsp 1443533, rel. min. Maria Thereza de Assis Moura, 6ª Turma, j. 23/06/2015). Considero essa tática acertada. Nesse sentido, a lição de Nereu José Giacomolli:

“Por isso, o prazo para ser oferecido o rol das testemunhas, quando justificado, é de ser relativizado, em face da ampla defesa. A ausência de comunicação entre o preso e o defensor nomeado afasta a preclusão temporal ao oferecimento do rol de testemunhas”[5].

Digamos, porém, que o juiz defere o pedido do defensor público e estabelece o prazo de mais 20 dias para que seja apresentado o rol de testemunhas, mas o defensor continua sem obter sucesso no contato com o seu assistido. Nesse caso, temos a terceira tática, que consiste na oitiva de testemunhas que o acusado levar para a audiência de instrução independentemente de intimação. Importante lembrar que a CADH prevê como garantia mínima “o direito da defesa inquirir as testemunhas presentes no tribunal (...)” (artigo 8.2.f), não podendo o magistrado, portanto, indeferir a oitiva de tais testemunhas. Recomenda-se que, nesse caso, o defensor público peticione no processo requerendo ao juiz para que no mandado de intimação do acusado para comparecimento na audiência conste expressamente o aviso de que ele, querendo, poderá levar testemunhas para serem ouvidas.

Ocorre que essa tática, embora acertada, também pode se revelar insuficiente para garantir o desempenho da atividade probatória pela defesa. Basta pensarmos no caso do réu preso. Devidamente intimado para a audiência, ainda que o juiz defira o pedido da defesa e faça constar no mandado o aviso ao acusado de que, querendo, ele poderá levar testemunhas para serem ouvidas na audiência, devemos reconhecer o quanto será improvável que o acusado, de dentro da prisão, se comunique com a testemunha para avisá-la sobre a audiência.

Surge nesse cenário, então, a quarta tática, que decorre de uma compreensão do caráter amplo da defesa, consistindo na possibilidade de o acusado que tem o primeiro contato com o defensor público na audiência, querendo, arrole testemunha naquela ocasião. Nesse sentido, o teor da Tese Institucional 18 da DPE/SP (2008): “O acusado que tem o primeiro contato com o defensor público na audiência de instrução, debates e julgamento p...