Sociedade de economia mista "versus" Lei de Licitações

Notícias STF

Terça-feira, 20 de Janeiro de 2009

Petrobras pede ao STF confirmação de que não se submete à Lei de Licitações

A Petrobras recorreu mais uma vez ao Supremo Tribunal Federal (STF) para buscar o reconhecimento de que, por sua condição de sociedade de economia mista que atua em regime de concorrência com empresas privadas, não precisa se submeter aos procedimentos previstos na Lei de Licitações (Lei 8.666 /93).

Para isso, impetrou no STF Mandado de Segurança (MS 27837) , com pedido de liminar, contra uma decisao do Tribunal de Contas da União (TCU) de 2004, que determinou à empresa a utilização dos procedimentos previstos na Lei 8.666 /93 para realizar contratações visando à realização de obras de ampliação do gasoduto Lagoa Parda-Vitória (ES). A decisão foi confirmada pelo Tribunal de Contas em setembro de 2008, na análise de pedido de reexame feito pela empresa.

De acordo com o advogado da empresa, para realizar as obras a Petrobras realizou uma série de contratos com diversas empresas privadas. Esses contratos foram regidos pelo Procedimento Licitatório Simplificado, disposto no Decreto Presidencial 2.745 /98. Mas o TCU determinou, em sua decisão, que a empresa deveria adequar os contratos à Lei de Licitações .

Precedentes

Já existem precedentes do STF, em liminares, diz o advogado, reconhecendo que, por não deter mais o monopólio do petróleo e atuar em regime de concorrência e competição com empresas privadas, a Petrobras pode fazer uso do Procedimento Licitatório Simplificado, previsto no Decreto 2.745 /98.

Conforme relata a ação, a Petrobras deixou de deter o monopólio sobre o petróleo desde a aprovação da Emenda Constitucional 9 /95. Desde então, a empresa passou a atuar em um ambiente de livre concorrência, o que acabou sendo explicitado na Lei 9.478 /97. Foi esta mesma lei, revela o advogado, que excluiu a Petrobras "do inadequado e incompatível sistema de licitação e contratação imposto pela Lei 8.666 /93, autorizando a União Federal a definir procedimento licitatório simplificado mediante decreto".

Obra

A obra em questão foi feita para ampliar a capacidade de compressão do gasoduto Lagoa Parda-Vitória, no Espírito Santo, de 1 milhão para 1,45 milhão de metros cúbicos por dia. O projeto visava adequar a infra-estrutura de gasodutos à demanda por gás natural, principalmente das plantas termelétricas previstas no programa Emergencial de Termelétrica, nos anos de 2001 e 2002, e no Programa Prioritário de Termelétrica, a partir do ano de 2003.

NOTAS DA REDAÇÃO

O Mandado de Segurança nº. 27.837 em comento trata da polêmica sobre a sujeição ou não da Petrobras à Lei 8.666 /93 (Lei de Licitações). Há no STF diversas ações sobre o tema, dentre as quais destacamos o Mandado de Segurança nº. 25.888 interposto contra decisão do Tribunal de Contas da União (TCU) que opinou pela inconstitucionalidade da Lei do Petróleo (Lei 9.478 /97) que prevê um procedimento simplificado de licitação para a Petrobras e o Recurso Extraordinário nº. RE 441.280 no qual se discute se a Petrobras deve se submeter à Lei 8.666 /93.

A Petrobras é uma sociedade de economia mista, que pode ser definida como pessoa jurídica de Direito Privado, constituída por capital misto, pois conta com a participação do Poder Público e de particulares, organizada sob a forma de Sociedade Anônima e explora a atividade econômica.

Apesar das sociedades de economia mista revestirem a forma das empresas particulares, são entidades que integram a Administração indireta do Estado, como instrumento de descentralização de seus serviços. Segundo Hely Lopes Meirelles "o objetivo dessa descentralização administrativa é o de utilizar o modelo empresarial privado, seja para melhor atendimento aos usuários do serviço público, ou para maior rendimento na exploração da atividade econômica. (...) Conciliam-se, deste modo, a estrutura das empresas privadas com os objetivos de interesse público. Vivem, portanto, em simbiose o empreendimento particular com o amparo estatal".

É justamente essa duplicidade que põe em discussão a aplicação ou não da Lei de Licitações às sociedades de economia mista, afinal o artigo 173, parágrafo 1º da CR/88 prevê a possibilidade dessas sociedades serem regidas por estatuto próprio, que inclusive poderá dispor sobre regras da licitação. Vejamos o dispositivo constitucional:

Art. 173. Ressalvados os casos previstos nesta Constituição , a exploração direta de atividade econômica pelo Estado só será permitida quando necessária aos imperativos da segurança nacional ou a relevante interesse coletivo, conforme definidos em lei. § 1º A lei estabelecerá o estatuto jurídico da empresa pública, da sociedade de economia mista e de suas subsidiárias que explorem atividade econômica de produção ou comercialização de bens ou de prestação de serviços, dispondo sobre: (Redação dada pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998)

(...) III - licitação e contratação de obras, serviços, compras e alienações, observados os princípios da administração pública; (Incluído pela Emenda Constitucional nº 19 , de 1998) (grifos nossos)

Ocorre que, nos termos dparágrafo únicoco do artigprimeiroro dLei de Licitaçõeses , abaixo transcrito, as sociedades de economia mista subordinam-se às normas gerais sobre licitações.

Art. 1o Esta Lei estabelece normas gerais sobre licitações e contratos administrativos pertinentes a obras, serviços, inclusive de publicidade, compras, alienações e locações no âmbito dos Poderes da União, dos Estados, do Distrito Federal e dos Municípios.

Parágrafo único . Subordinam-se ao regime desta Lei , além dos órgãos da administração direta, os fundos especiais, as autarquias, as fundações públicas, as empresas públicas, as sociedades de economia mista e demais entidades controladas direta ou indiretamente pela União, Estados, Distrito Federal e Municípios. (grifos nossos)

A possibilidade constitucional das sociedades de economia mista serem regidas por estatuto próprio tem a ressalva de que deverão ser observados os princípios da administração pública, ou seja, as regras que estruturam aLei de Licitaçõess devem ser aplicadas tanto à Administração pública direta quanto indireta.

Por outro lado, a razão de ser da sociedade de economia mista está em pertencer à Administração indireta, porém ostentando a estrutura e funcionamento da empresa particular, por isso não faz sentido burocratizá-la com os métodos estatais a ponto de emperrar-lhe os movimentos e a flexibilidade mercantil, até porque para os Ministros Menezes Direito e Ricardo Lewandowski "a intensa concorrência das empresas que atuam no mercado é incompatível com o moroso sistema de licitação".

A celeuma ainda não foi decidida definitivamente, por isso a Petrobras continua buscando o reconhecimento pelo STF de que à ela, sociedade de economia mista que atua em regime de concorrência com empresas privadas, não precisa se submeter aos procedimentos previstos naLei de Licitaçõess .