STJ se destacou por definições tributárias em 2018

Em matéria tributária, o Superior Tribunal de Justiça (STJ) se destacou como a Corte que proferiu decisões importantes ao longo de 2018. Entre os julgamentos mais relevantes do ano está a definição do conceito de insumos para permitir a tomada de créditos de PIS e Cofins, julgamento cujo impacto fiscal é estimado pela União em R$ 50 bilhões somente em 2015.

Em outro julgamento emblemático de 2018, o STJ decidiu que não recolher o Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços (ICMS) em operações próprias é crime, ainda que o valor seja declarado pelo contribuinte à fiscalização. A Corte também determinou como deve ser contada a prescrição intercorrente, o prazo limite para uma execução fiscal.

O Supremo Tribunal Federal (STF), por outro lado, não concluiu uma controvérsia tributária importante, o que pode gerar a proliferação de demandas administrativas e judiciais no ano que vem. Apesar de ter excluído em 2017 o ICMS da base tributável pelo PIS e pela Cofins, o Supremo não julgou os embargos de declaração opostos pela União. Na peça, a Fazenda questiona como deve ser calculado na prática o valor a ser excluído.

Já o Conselho Administrativo de Recursos Fiscais (Carf) terminou o ano sem grandes novas teses firmadas. Em 2018 o tribunal administrativo se deparou com a repercussão da decisão do STJ em relação a insumos de PIS e Cofins, além de ter analisado uma série de casos de pessoas envolvidas na Lava Jato e Zelotes.

Durante alguns meses, ainda, as seções do Carf se viram diante de um desafio: aplicar ou não as recentes alterações da Lei de Introdução às Normas do Direito Brasileiro (LINDB) ao processo administrativo? Na maioria dos casos, porém, se considerou que a aplicação era inviável, posicionamento que contraria o que entendem os dois autores da lei.

STJ: insumos de PIS e Cofins

A 1ª Seção do STJ concluiu em fevereiro de 2018 o julgamento considerado mais importante do ano em matéria tributária tanto pela Fazenda como pelos contribuintes, com impacto fiscal estimado em R$ 50 bilhões apenas em 2015. Os ministros da Corte definiram que o conceito de insumo, que permite a tomada de créditos de PIS e Cofins, é determinado pelo critério da essencialidade e da relevância.

Ou seja, para o STJ, as empresas podem tomar crédito sobre os gastos imprescindíveis para a atividade produtiva, sem os quais a companhia não conseguiria gerar suas receitas. A 1ª Seção definiu a tese ao julgar o recurso especial nº 1.221.170/PR, em caráter repetitivo.

Sócia do escritório Machado Meyer, a advogada Cristiane Romano avalia que a decisão do STJ ressalta a importância de os contribuintes manterem a documentação em dia e produzirem pareceres técnicos para comprovar que são de fato essenciais os bens e serviços sobre os quais pretendem tomar créditos.

O STJ tentou dar uma definição do que é essencial, mas ao fim e ao cabo quem vai decidir à luz das provas é o tribunal. Você pode ter o mesmo produto em dois casos diferentes: um estar bem documentado, com perícia, e outro não. Pode ser que os casos tenham desfechos diferentes

Cristiane Romano, sócia do Machado Meyer

Fundador do Mauler Advogados, o tributarista Igor Mauler ponderou que, apesar de o STJ ter se posicionado sobre uma polêmica tributária muito antiga, as discussões sobre o direito ao crédito devem persistir no Judiciário e nos tribunais administrativos. “Sempre tem que ter discussão para saber se aquele item no caso concreto é essencial ou não, o que mantém a litigiosidade no sistema tributário”, afirmou.

Por conta do julgamento do STJ no dia 18 de dezembro a Receita Federal publicou um documento que oferece parâmetros para os auditores fiscais aplicarem a decisão do STJ a casos práticos. O parecer normativo nº 5/2018, que é alvo de críticas por advogados, orienta a fiscalização a vedar o creditamento a bens e serviços aplicados após o final do processo produtivo da empresa.

STJ: não recolher ICMS, ainda que declarado, é crime

A 3ª Seção do STJ decidiu, em agosto de 2018, que é crime não recolher o ICMS em operações próprias, ainda que o valor devido tenha sido declarado às secretarias estaduais de Fazenda. Quando apreciaram o habeas corpus nº 399.109, os ministros caracterizaram a conduta como crime contra a ordem tributária. A pena é de seis meses a dois anos de prisão, com pagamento de multa.

Após a derrota no STJ, o contribuinte recorreu ao STF. O Supremo enfrentará a matéria no recurso em habeas corpus nº 163.334.

O tributarista Igor Mauler, que defende a parte no STF, afirmou que muitos contribuintes ficam inadimplentes com o fisco por não terem dinheiro para pagar os tributos na data devida, e não por má-fé. O advogado avalia que a decisão do STJ incentiva que, em vez de declarar os tributos, estes contribuintes com falta de caixa ocultem as informações da Fazenda.

Se eu declaro, estou entregando para a acusação a materialidade do meu crime. Amanhã posso ser processado. Em vez de ser transparente, posso não declarar nada e contar com o tempo que será necessário para o fisco descobrir, autuar, ter o processo administrativo. Cria uma situação pior para o Estado também

Igor Mauler, do Mauler Advogados

Outro advogado consultado pelo JOTA avaliou que o posicionamento da 3ª Seção provoca uma confusão de conceitos que estavam relativamente bem definidos na área tributária, e pode causar decisões conflitantes nas instâncias inferiores. Para o tributarista, se uma empresa não paga o ICMS, não ficou claro quem deve ser preso pelo crime, já que a atribuição de responsabilidade aos sócios seria uma discussão em si mesma.

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