Substituição tributária para frente é um empréstimo compulsório

Comenta-se das desavenças entre o Legislativo, Executivo e Judiciário, mas nada tem se falado de quando eles comungam para aumentar a arrecadação tributária, tendo como único lesado o contribuinte.

Nesse contexto, surge o assunto da reforma tributária e o tributo mais abordado é o ICMS, com a discussão sobre unificação de alíquotas e o momento da incidência, se na origem ou no destino. Porém, o lado obscuro e perverso desse tributo, responsável por aproximadamente 30% do total arrecadado, não tem sido sequer mencionado: a substituição tributária do ICMS.

Com o advento da Lei Complementar 87/96, a doutrina começou a admitir três tipos de substituições tributárias. São elas:

- Substituição tributária antecedente, que é vinculada a fatos geradores ocorridos anteriormente, sendo que a lei escolhe o responsável tributário e o momento do recolhimento;

- Substituição tributária concomitante, que determina o recolhimento no exato instante em que ocorre o fato gerador;

- Substituição tributária para frente, que refere-se à substituição tributária subseqüente, vinculada a fatos geradores futuros, como no caso de distribuidores, fabricantes de bebidas e cigarros, veículos novos, cimentos, pneus e etc.. É sobre esta modalidade de substituição que iremos tecer alguns comentários.

A norma constitucional que estabelece a substituição tributária para frente do ICMS encontra abrigo no parágrafo 7º do artigo 150 da Constituição Federal, com a seguinte redação:

“Parágrafo 7º: A lei poderá atribuir a sujeito passivo de obrigação tributária a condição de responsável pelo pagamento de imposto ou contribuição, cujo fato gerador deva ocorrer posteriormente, assegurada à imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido” (Constituição Federal, alteração promovida pela Emenda Constitucional 03/93).

Consiste a norma constitucional em obrigar alguém a pagar, não apenas o imposto atinente à operação por ele praticada, mas também o relativo à operação ou operações posteriores. O instituto já foi declarado constitucional pelo Supremo Tribunal Federal, após grande debate sobre o tema.

A substituição tributária para frente tem sido aplicada em companhias distribuidoras de bebidas, montadoras de veículos, fábricas de cigarros.

No entanto, apesar da constitucionalização do instituto ora analisado, acredito que a alteração promovida pela Emenda Constitucional 3/93 fere diversos princípios constitucionais tributários basilares do nosso ordenamento jurídico, entre eles o da tipicidade tributária, não-cumulatividade, capacidade contributiva, bem como a vulnerabilidade do princípio atributivo de competência tributária aos estados membros, configurando até mesmo um autêntico empréstimo compulsório, só previsto nas hipóteses do artigo 148 da nossa Carta Magna.

Vejamos os principais argumentos que sustentam a inconstitucionalidade do dispositivo:

1. Violação do princípio da tipicidade tributária: importa exigência do imposto antes da ocorrência do seu fato gerador. Na verdade, como menciona o professor Ives Gandra da Silva Martins, não cria um fato gerador fictício e nem presumido, mas inexistente, com ferimento ao princípio da legalidade. A jurisprudênci...