Súmula 363 do TST fere princípios da nova realidade constitucional

O presente trabalho tem por escopo mostrar à luz da Constituição Federal e da legislação infraconstitucional a incompatibilidade da súmula 363 do TST com a nova realidade constitucional, a qual assegura ao trabalhador o mínimo de dignidade por seu labor.

Argumentar-se-á no sentido de que a edição de tal súmula fere princípios basilares que dão sustentabilidade aos direitos fundamentais de 2 geração, e no ensejo defender-se-á que a penalização pela contratação de pessoas para prestarem serviços ao poder público dever recair apenas sobre este, como já prescreve o artigo 37, parágrafo 2º da Carta Magna, e não sobre aquelas, que são as partes consideradas fracas na relação de emprego. Ao fim, demonstrar que a vigência do enunciado afronta os direitos sociais, pugnando pela inconstitucionalidade e conseqüente necessidade de revisão da súmula pela Suprema Corte Trabalhista.

Imagine a seguinte situação: um Município necessita de 03 novos técnicos em enfermagem, no entanto como o ente não tem interesse em realizar concurso público para o preenchimento das vagas, contrata pessoas para prestarem o serviço citado.

Digamos que tal contrato tenha a duração de 01 ano, assim, chega-se ao fim, todavia os direitos trabalhistas assegurados pelo Documento Supremo são mitigados. Dessa forma , caso recorram a justiça trabalhista para reaverem seus direitos (férias, 13º salário, horas extras e etc.) estes lhes serão negados, pois a súmula 363 do TST considera o contrato nulo, fazendo, os agentes públicos (NOTA roda-pé) jus apenas ao saldo de salário e os depósitos referentes ao FGTS conforme o artigo 19-A da Lei 8.036/90, o que é reforçado pela súmula 363, TST.

Vejamos o teor da referida súmula: 363.TST. A contratação de servidor público, após a CF/1988, sem prévia aprovação em concurso público, encontra óbice no respectivo art. 37, II e 2º, somente lhe conferindo direito ao pagamento da contraprestação pactuada, em relação ao número de horas trabalhadas, respeitado o valor da hora do salário mínimo, e dos valores referentes aos depósitos do FGTS. Redação dada pela Res. no 121 do TST, de 28-10-2003 (DJU de 21-11-2003).

Os Direitos fundamentais de 2º Geração (Dimensão) e a súmula 363 do TST

É cediço que a Constituição Federal é o núcleo de todo o ordenamento jurídico brasileiro, sendo que todas as demais normas devem a ela respeito, sob pena de padecer de vícios de inconstitucionalidade. Foram consagrados em nossa Carta Política alguns direitos fundamentais, dentre os quais os elencados nos artigos 6º ao 11 , os quais tratam dos direitos sociais do cidadão.

Tais direitos são considerados pela doutrina nacional e alienígena como direitos fundamentais de 2º geração (dimensão), pois estão ligados ao valor igualdade, os quais surgiram no século XX com a revolução industrial, a partir da luta do proletariado pela conquista dos direitos sociais, econômicos e culturais.

Bulos, acerca do tema ensina que a segunda geração, advinda logo após a Primeira Grande Guerra, compreende os direitos sociais , econômicos e culturais, os quais visam assegurar o bem-estar e a igualdade , impondo ao Estado uma prestação positiva, no sentido de fazer algo de natureza social em favor do homem. Aqui encontramos os direitos relacionados ao trabalho, ao seguro social, à subsistência digna do homem, ao amparo à doença e á velhice.g.n. (BULOS, Uadi Lammêgo, Curso de Direito Constitucional, p.430, 431, 4º Edição, Ed. Saraiva )

José Jobson de A. Arruda e Nelson Pileti na obra Toda a História, História Geral e História do Brasil , Ed. Ática, 11º Edição, p. 240, ensinam que mulheres e crianças faziam parte do operariado, invariavelmente com salários mais baixos que o dos homens (...). Em certas atividades, empregavam-se crianças de até 6 anos de idade. A jornada diária durava até 16 horas; não havia férias nem descanso aos sábados.

Em linhas posteriores explicam os historiadores que as condições de trabalho eram precárias e colocavam em risco a vida e a saúde dos trabalhadores. (...) As doenças profissionais eram freqüentes, assim como os acidentes de trabalho (...) o resultado disso tudo é que a média de vida dos trabalhadores era extremamente baixa.

Tendo em vista essas condições sub-humanas de trabalho, os operários começaram a lutar ferrenhamente, o que os levou a c...