Transformações do Direito Internacional Privado Biodireito e Inovações Tecnológicas

1. INTRODUÇÃO: DIPRI ATUAL

O Direito Internacional ganha destaque, em função de seus reflexos práticos no cotidiano sobretudo dos Estados e dos indivíduos. Entender o fenômeno internacional e sua regulamentação jurídica é necessário para a compreensão de um mundo em que globalização, cooperação e interesses nacionais tornaram-se conceitos que exigem uma análise conjunta, com o devido equilíbrio dos elementos de cada um deles.

Se o grande desafio do Direito Internacional no século XX foi a extraordinária ampliação de seu âmbito de atuação, a tarefa, não menos ingente, para o século XXI, será a busca dos correspondentes mecanismos que garantirão sua efetiva implementação no cenário global. A expansão do leque de questões reconhecidas como intrínsecas e inevitavelmente internacionais não é acompanhada do desenvolvimento correspondente das ferramentas que permitem assegurar a implementação das medidas e efetividade normativa – ainda que já existam mecanismos que confiram segurança e designem padrões a serem observados nas relações internacionais, seja no âmbito social ou econômico-comercial, como ressaltado anteriormente. Simultaneamente, ocorre mudança de eixo de conflito, à medida que, do mundo da Guerra Fria, se passa ao mundo dividido pelo conflito de civilizações.

A compreensão do papel e do alcance do Direito Internacional somente se consolidará, de fato, quando existir consciência da absoluta inadequação dos sistemas nacionais entre si, já que muitas vezes são colidentes – quando não antagônicos – para atender às necessidades do tempo presente. A partir de então, todo provincianismo cultural está sendo superado pela marcha da História, forçando os indivíduos a pensar em termos internacionais tendo em vista a impossibilidade dos direitos estritamente nacionais satisfazerem as necessidades internacionais.

O direito internacional atual está a evoluir no sentido de uma sociedade global preocupada com os direitos humanos e esta evolução ergue limites à soberania das justiças nacionais dos estados. As construções jurídicas em torno dos crimes de guerra, de genocídio e contra a humanidade mostram que a concepção da soberania está em evolução. E é nesse contexto que o biodireito se evidencia.

2. BIODIREITO E BIOÉTICA

O termo Bioética refere-se, frequentemente, aos problemas éticos derivados das descobertas e das aplicações das ciências biológicas. Estas tiveram um grande desenvolvimento nos últimos tempos. Historicamente origina-se da preocupação da comunidade científica, das autoridades e da população em geral, sobre as experimentações com o corpo humano, desde as práticas nazistas.

O biodireito, surge da união da bioética com o direito. O biodireito teria a vida como objeto principal, salientando-se que a verdade científica não poderá se sobrepor à ética e ao direito, assim como o progresso científico não poderá acobertar crimes contra a dignidade humana, nem traçar, sem os devidos limites jurídicos, os destinos da humanidade.

Biodireito, para Bobbio (1992, p. 13): Direito de Quarta geração, cujo objeto é justamente, regular os efeitos cada vez mais traumáticos da pesquisa biológica, acompanhado as transformações sociais em curso e buscando prevenir e solucionar todos os conflitos dela decorrentes.

Segundo Séguin (1999, p. 18-19): O Biodireito como ciência disciplina as relações médico-paciente, médicofamília do paciente, médico-sociedade e médico-instituições, e os diversos aspectos jurídicos que surgem dentro, fora e por causa destes relacionamentos, introduzindo a noção de saúde moral à saúde física. [...] Kant ensinou que a violação do Direito ocorrida num ponto da terra é sentida por todos [...].

Sá (2004, p. 1): Assim, apesar de termos apontado suas diferenças, Bioética e Biodireito seguem juntos. O Direito não se limita ao discurso legal. A força da norma é uma força da realidade. E esta verdade também se encontra na Bioética, pelo efeito juridicizante que já expomos. E a função maior de ambos é a proteção dos direitos humanos, ainda que utilizando técnicas distintas de abordagem, que ao final, sem sombra de dúvidas, se completam.

2.1 PRINCÍPIOS DO BIODIREITO

Pode-se considerar que esses princípios são calcados em duas idéias principais, que irão nortear todo o Direito adotado pelos Estados: os princípios de proteção ao direito à vida e à dignidade. A maior parte do Estados traz em suas constituições, seja expressa ou implicitamente, as idéias de tutela da vida e da dignidade da pessoa humana.

2.1.1 PRINCIPIO DO CONSENTIMENTO INFORMADO

Segundo este princípio, nenhuma experiência com o ser humano, envolvendo suas partes orgânicas, inorgânicas, psíquicas e espirituais, pode ser realizada sem o consentimento do mesmo. Esse princípio baseia-se nos princípios bioéticos e também biojurídicos que, por sua vez, têm fundamento no princípio constitucional de proteção à dignidade da pessoa (art. 1º, III, Constituição Federal de 1988).

Quando as experiências que são realizadas em humanos e com o fito terapêutico, deve existir o consentimento expresso das pessoas envolvidas. Esse consentimento deve ser por escrito, podendo ser revogado a qualquer tempo. Antes de consentir, a pessoa deve ser muito bem esclarecida acerca da experiência, quais os objetivos, os métodos, os possíveis efeitos, enfim, uma noção geral de toda a pesquisa. Destaca-se que as pessoas que se submetem às experiências não podem ser remuneradas. Dessa forma, não há a possibilidade de que pessoas que tenham como único interesse a lucratividade sejam envolvidas em pesquisas de cunho social.

No Brasil, o artigo 218 da Constituição Federal trata de ciência e da tecnologia, dispondo que o Estado deve promover o desenvolvimento científico e apoiar as empresas que investem em pesquisa. A Resolução nº 1 do Conselho Nacional de Saúde (2002) traz normas e aspectos éticos que servem de baliza para as pesquisas com seres humanos, determinando sempre o respeito à sua dignidade e à proteção dos seus direitos. A lei deve assegurar o princípio da dignidade humana, aliando-se a proteção à saúde pública ao progresso científico. No âmbito internacional, alguns documentos foram elaborados com o intuito de servirem de guia às pesquisas com seres humanos.

2.1.2. PRINCÍPIO DO NÃO AVILTAMENTO DO CORPO HUMANO

Como a maioria dos outros princípios do biodireito, o princípio do não aviltamento do corpo humano encontra seus fundamentos no princípio constitucional e universal de proteção à dignidade da pessoa.

Esse princípio está intrinsecamente associado à idéia de não-valoração patrimonial do corpo humano e suas partes. Dessa forma, proíbe qualquer comercialização com componentes bióticos que constituem o corpo humano, em parte ou em todo, inclusive quando se tratar de cadáver humano, pois em vida abrigavam os componentes psico-espirituais do homem. Após a morte materializa-se a lembrança de que, à época em que o processo vital daquele ente era ativo, sua individualidade humana foi capaz de manifestações sentimentais e aspectos que traduziam dignidade.

2.1.3. PRINCÍPIO DA NÃO PATENTEABILIDADE DO CONHECIMENTO SOBRE EXPERIMENTAÇÃO COM O CORPO HUMANO

Não obstante tal posicionamento, seguido por vários, outros países autorizam tal patenteabilidade como, por exemplo, ocorre com Portugal. Porém, entende-se que as técnicas e conhecimento atinentes a caracteres biológicos, são de relevante interesse público, sendo bens cujo titular é a toda a humanidade.

Além disso, seria inconcebível que tanto poder seja dado a uma pessoa de Direito Privado externo ou interno. O patenteamento, ao contrário do alegado pelas empresas privadas, dificultaria o acesso às novas tecnologias, pelos gastos que os estados e outras pessoas despenderiam para obter permissão para usufruir as descobertas biomédicas.

2.1.4. PRINCÍPIO DA RESPONSABILIDADE POR PRÁTICA BIOMÉDICA

Assim como os demais, este princípio está estritamente ligado aos princípios da não-maleficência, beneficência, autonomia e justiça. Tal princípio pode ser evocado toda vez que houver lesão em procedimento biomédico, ou advindo de atitude proveniente da existência de alguma prática biomédica, de acordo com a legislação de cada Estado. Referido princípio envolve, além da responsabilidade por erro médico, a responsabilidade do Estado por danos que poderia evitar, mas não obedeceu ao seu dever legal de proporcionar saúde a sua população.

Assim, se o direito existe para a proteção e promoção da dignidade da pessoa humana, e se todo indivíduo humano é pessoa, conforme as diretrizes bioéticas, inadmissível é o uso da expressão biodireito senão para a tutela integral da vida, desde a concepção, ainda que extra-uterina, até a fase adulta. Caso assim não seja, o que muito se lastima, o uso da expressão biodireito não passará de um modismo, um rótulo para mais uma variante do pensamento fraco.

Nem sempre o direito demonstra a capacidade de adaptação aos novos fatos. Este lapso temporal em que o direito busca produzir novos conhecimentos acerca de relações sociais relevantes, burocratizando o processo evolutivo social e jurídico, denomina-se como inércia do biodireito ou lacuna no direito. Período em que não se encontram normatização na esfera jurídica. Cabe dizer que apesar do avanço, o Brasil ainda carece de legislação apropriada nos campos da biotecnologia.

O aperfeiçoamento das novas tecnologias exige que o direito responda satisfatoriamente as novas questões surgidas como a polemica sobre a permissão de mães de substituição na reprodução artificial ou apontar de quem é a responsabilidade caso essa mãe não entregue o bebe ao casal solicitante findado os nove meses de gestação.