Viúva não consegue impedir redução de pensão de R$ 24,5 mil para 1,9 mil

A Justiça Federal negou pedido de liminar de uma viúva de ex-combatente para impedir o Instituto Nacional do Seguro Social (INSS) de reduzir, em função de erro administrativo, para R$ 1.919,89 mensais a pensão por morte de R$ 24,5 mil. O juiz Hildo Nicolau Peron, da 2ª Vara Federal de Florianópolis, não aceitou a alegação de que os valores foram recebidos de boa-fé. Segundo ele, o argumento seria válido se tivesse havido, por parte da administração, interpretação equivocada ou má aplicação da lei e não mero erro de cálculo.

"Tendo sido constatado o erro administrativo, as vantagens deste decorrente, recebidas indevidamente pela impetrante, devem ser devolvidas ao erário, ainda que presente a boa-fé no recebimento", afirmou Peron em decisão proferida quarta-feira (4/2/2009). O juiz também considerou legal a medida do INSS de descontar mensalmente 30% do novo valor, para restituição de cerca de R$ 1,4 milhão pagos nos últimos cinco anos e ainda não atingidos pela prescrição. "Se no âmbito do direito privado a regra é a restituição, mais certa ainda é a sua aplicação no âmbito da administração pública, já que se trata de verba pública e o vínculo jurídico é caracterizado pela indisponibilidade do bem público", explicou.

O magistrado também não acolheu a tese de que o INSS não poderia mais corrigir a pensão, pois o benefício tinha sido concedido em 1995 e a pensionista recebeu o comunicado de revisão em dezembro de 2008. De acordo com Peron, a legislação vigente permitiria que o INSS procedesse a revisão até 2009. Cabe recurso ao Tribunal Regional Federal da 4ª Região, em Porto Alegre.

Íntegra da decisão:

Trata-se de ação na qual a autora objetiva impedir que o INSS reduza o valor dos seus proventos da pensão de ex-combatente (NB XX/XXX.XXX.XXX-X, DIB 11-01-1995) de R$

e desconte mensalmente 30% do valor da pensão, tal como pretende para obter a repetição do indébito dos últimos 5 anos, que foi de R$ 1.468.233,13.

Liminarmente, pede a autora a suspensão do ato que determinou a redução do benefício previdenciário, bem como a abstenção do INSS em efetuar o desconto a título de repetição de indébito.

A autora alega que:

- recebe pensão por morte de ex-combatente deixada por seu falecido marido (XXXX XX XXXXX XXXXXXX);

- em 01-12-2008 recebeu o Ofício nº. 10.93/20.501.13 na qual lhe foi informado de que o valor do seu benefício estaria incorreto e que seria efetuada revisão;

- em 12-12-2008 apresentou recurso administrativo;

- em 16-12-2008 o INSS lhe indeferiu o recurso e decidiu reduzir o valor da pensão de R$ 24.500,00 para R$ 1.919,89, bem como proceder a descontos mensais de 30% sobre o valor do benefício para reaver a quantia de R$ 1.468.233,13 que teria sido pago a maior; e

- o INSS decaiu do direito de rever o ato de concessão do benefício, no que toca à apuração da RMI.

A autora instruiu a petição inicial com procuração, documentos e comprovante do recolhimento das custas, às fls. 09-43.

À fl. 44, proferi despacho no qual determinei que a autora emendasse a petição inicial para adequar o valor da causa ao proveito econômico da ação. A autora cumpriu a determinação, às fls. 47-48.

DECIDO.

A verossimilhança das alegações não se faz presente para o deferimento da antecipação da tutela postulada, conforme passo a demonstrar em tópicos distintos.

Decadência

Segundo a autora o ato revisional estava caduco porque a pensão foi concedida em 11-01-1995 e somente em dezembro de 2008 obteve do INSS a comunicação da existência de erro.

Inicialmente, cumpre assinalar que os erros revisados pelo INSS, conforme constam do Ofício de fl. 38, não ocorreram somente na concessão da pensão, mas também na manutenção e/ou no processo revisional anterior, que não observou o disposto na Lei nº 5.698 , de 31 de agosto de 1971.

A propósito, trago a lume Rômulo Pizzolatti (A decadência no âmbito do Direito Previdenciário: questões de direito intertemporal) que em sede doutrinária ensina:

Apesar de ter raízes em período anterior à vigência do Código Civil de 1916 , a orientação tradicional de solução do conflito no tempo de leis de prescrição e decadência não envelheceu, estando em perfeita sintonia com os novos estudos de Direito intertemporal. De fato, adotada a recente classificação das leis, para efeitos de sua aplicação no tempo, em três categorias - retroativas, de eficácia imediata e pós-ativas, como preconiza, em inovador estudo, o Prof. Fernando Noronha (NORONHA, Fernando. Retroatividade, eficácia imediata e pós-atividade das leis: sua caracterização correta, como indispensável para a solução dos problemas de Direito Intertemporal. Cadernos de Direito Constitucional e Ciência Política. São Paulo, ano 6, n. 23, p. 91-109, abr./jun. 1998), tem-se que a lei nova que institui, aumenta ou reduz prazo de decadência ou prescrição é (e como tal deve ser interpretada) de eficácia imediata, pois, apanha, a partir da sua vigência, as situações constituídas anteriormente.

Diante disso, ainda segundo Rômulo Pizzolatti, para casos como o em apreço (benefício concedido antes do advento da Lei nº. 9.784 /99) a regra a se aplicar é a seguinte:

Se o ato é anterior à publicação da Lei nº. 9.784 (D.O.U. de 01.02.99), aplica-se o prazo decadencial de cinco anos nela previsto (art. 54), a partir da sua vigência, observado o termo inicial previsto em lei, mas, como seu termo final ocorrerá na vigência da MP nº. 138 (D.O.U. de 20.11.2003), fica dilatado para dez (10) anos, conforme prevê a última norma, computando-se o tempo decorrido sob a Lei nº. 9.784 .

A aplicação dessa regra decorre do fato de que antes do advento da Lei nº. 9.784 /99 não havia prazo para que o INSS procedesse à revisão dos benefícios previdenciários. Essa lei estabeleceu um prazo decadencial de 5 anos, de modo que, conforme a regra de direito intertemporal mencionada, os prazos para a revisão de todos os benefícios decairiam 5 após a publicação da lei, ou seja, em fevereiro de 2004.

Contudo, em novembro de 2003, sobreveio a Medida Provisória nº 138 que estabeleceu um prazo decadencial de 10 anos para a revisão dos benefícios previdenciários. De acordo com a regra de direito intertemporal retro citada, a disposição da MP nº. 138 deveria ter eficácia imediata considerando o tempo já decorrido. Assim, tem-se que, para os benefícios concedidos antes da vigência da Lei nº. 9.784 /99 os prazos decadenciais para a revisão do benefício pelo INSS são de 10 anos contados a partir da vigência dessa Lei, ou seja, só expirarão em 2009.

Assim, não estava caduco o direito do INSS de revisar o ato, ainda que o último erro cometido nos reajustamentos do benefício tivesse ocorrido há mais de 10 anos.

Restituição dos valores recebidos a maior

Defende, ainda, a autora que, caso seja permitida a revisão de seu benefício, não deve ser compelida a devolver o valor do benefício pago a maior pelo INSS, porquanto agiu de boa-fé ao receber os valores, calculados de forma equivocada pelo próprio INSS.

Presume-se que o recebimento dos pagamentos feitos por erro exclusivo da Administração tenha se dado de boa-fé pela autora.

Ocorre que, não obstante a boa-fé da autora, a Administração não tem só o dever de rever seus atos quando eivados de nulidade - para sanar irregularidades cometidas em confronto com a lei, mas deve, também, repor ao erário as diferenças indevidamente recebidas.

Assim, o fato de a autora haver recebido verbas públicas de boa-fé, por si só, não a exonera de devolvê-las ao erário. A única forma de impedir a restituição dos valores seria a comprovação de que o pagamento teria sido feito corretamente.

O artigo 876 do Código Civil estabelece que todo aquele que recebeu o que não lhe era devido fica obrigado a restituir. Assim, se no âmbito do direito privado a regra é a restituição, mais certa ainda é a sua aplicação no âmbito da Administração Pública, já que se trata de verba pública e o vínculo jurídico é caracterizado pela indisponibilidade do bem público.

A jurisprudência atual do Superior Tribunal de Justiça, é certo, tem admitido a desnecessidade da devolução. Mas reputo como melhor medida de justiça a aplicabilidade desse entendimento somente quando tenha havido errônea interpretação ou má aplicação da lei pela Administração Pública, e, ainda, quando haja boa-fé no recebimento. No caso presente, contudo, tem-se apenas mero erro de cálculo, ou seja, erro administrativo que redundou em pagamento a maior (que ignorou a renda mensal da aposentadoria que precedeu a pensão; e reajustou indevidamente a RM da aposentadoria, ao considerar os índices de reajuste da categoria) e que, portanto, obriga à restituição. Neste caso, não importa a característica do ânimo (se de má ou boa-fé) de quem recebeu o que era indevido.

Em conclusão a respeito da alegação da boa-fé da autora, é correto dizer que o pagamento a maior foi mera conseqüência de erro administrativo, sanável a qualquer tempo, a teor do enunciado da Súmula 473 -STF, in verbis: A administração pode anular seus próprios atos, quando eivados de vícios que os tornam ilegais, porque deles não se originam direitos; ou revogá-los, por motivo de conveniência ou oportunidade, respeitados os direitos adquiridos, e ressalvada, em todos os casos, a apreciação judicial. Dessa forma, tendo sido constatado o erro administrativo, as vantagens deste decorrente, recebidas indevidamente pela impetrante, devem ser devolvidas ao erário, ainda que presente a boa-fé no recebimento.

Dessa forma, não há verossimilhança nas alegações da autora, pois ao menos por ora, não vejo que o ato administrativo praticado pelo INSS esteja viciado em relação a qualquer dos tópicos antes examinados.

Ante o exposto, INDEFIRO o pedido de antecipação dos efeitos da tutela.

Cite-se. Intimem-se.

Florianópolis, 04 de fevereiro de 2009.

Hildo Nicolau Peron

Juiz Federal Substituto

SeÇAo de ComunicaÇAo Social