Você confia na sua memória? Infelizmente, o processo penal depende dela (parte 2)

Na coluna anterior tratei dos problemas da prova testemunhal em relação à fragilidade da memória e a possibilidade de implantação de falsas memórias, uma defraudação que pode ser criada por fatores endógenos ou exógenos.

Agora, o foco será o ‘reconhecimento pessoal’. Como explico na obra Direito Processual Penal (11ª edição, editora Saraiva, 2014), o reconhecimento pessoal é um ato através do qual alguém é levado a analisar alguma pessoa ou coisa e, recordando o que havia percebido em um determinado contexto, compara as duas experiências.[1] Quando coincide a recordação empírica com essa nova experiência levada a cabo em audiência ou no inquérito policial, ocorre o reconhecer. Partimos da premissa de que é reconhecível tudo o que podemos perceber, ou seja, só é passível de ser reconhecido o que pode ser conhecido pelos sentidos. Nessa linha, o conhecimento por excelência é o visual, assim previsto no CPP. Contudo, silencia o Código no que se refere ao reconhecimento que dependa de outros sentidos, como o acústico, olfativo ou táctil. Carecemos de um dispositivo similar ao artigo 216 do Códice di Procedura Penale italiano, que prevê:

Art. 216. Altre Ricognizioni

1. Quando dispone la ricognizione di voci, suoni o di quanto altro può essere oggetto di percezione sensoriale, il giudice procede osservando le disposizioni dell’art. 213 [que trata do reconhecimento de pessoas], in quanto applicabili.

O reconhecimento de pessoas e coisas está previsto nos artigos 226 e seguintes do CPP, e pode ocorrer tanto na fase pré­processual como também processual.

Antes de entrar no tema, sublinho que entendo que o reconhecimento somente pode ocorrer com o consentimento do imputado. Não existe dever de participar e ele está protegido pelo nemo tenetur se detegere, ou seja, não é obrigado a participar do ato e não pode ser compelido. Sem embargo, reconheço que existem autores e entendimentos diversos. Mas minha posição é muito clara: o imputado não está obrigado a participar. Feito esse esclarecimento, sigamos.

O ponto de estrangulamento é o nível de (in) observância por parte dos juízes e delegados da forma prevista no Código de Processo Penal. Trata‑se de uma prova cuja forma de produção está estritamente definida e, partindo da premissa de que — em matéria processual penal — forma é garantia, não há espaço para informalidades judiciais. Infelizmente, prática bastante comum na praxe forense consiste em fazer “reconhecimentos informais”, admitidos em nome do princípio do livre convencimento motivado. É um absurdo quando um juiz questiona a testemunha ou vítima se “reconhece (m) o (s) réu (s) ali presente (s) como sendo o (s) autor (es) do fato”. Essa “simplificação” arbitrária constitui um desprezo à formalidade do ato probatório, atropelando as regras do devido processo e, principalmente, violando o direito de não fazer prova contra si mesmo. Por mais que os tribunais brasileiros façam vista grossa...