relativa à contabilização aplicável à infraestrutura construída pelo concessionário para prestação de serviço público não modificou a natureza do serviço prestado, qual seja o de prestação de serviço de transmissão de energia elétrica e não o de construção de infraestrutura.Alegou que a construção da infraestrutura de transmissão corresponde a mero meio para prestação do serviço público objeto da concessão (contrato de concessão precedido de execução de obra pública), não se tratando de obrigação diversa e autônoma do contrato de prestação de serviço. Ainda, aduziu que essa construção corresponde a investimento da concessionária, remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço público, a qual seria objeto de reversão mediante pagamento de indenização, de sorte que é parte do patrimônio da cessionária, que somente será revertido ao patrimônio da cedente após o término do contrato como pagamento da correspondente indenização, não se tratando, portanto, de contrato de construção e entrega de obra.A antecipação dos efeitos da tutela foi indeferida às fls. 53/56, decisão contra a qual foi interposto o Agravo de Instrumento n 0021290-27.2XXX.403.0XX0 (fls. 63/118), ao qual foi indeferida a tutela recursal (fls. 124/125),Citada, a União apresentou contestação às fls. 126/138 sustentando a legalidade da exação, na esteira da Solução de Consulta Fiscal formulada. Às fls. 139, a autora foi intimada a apresentar réplica, o que fez às fls. 140/184, deixando de requerer a produção de provas. É o relatório. Decido.Não havendo preliminares a seremdecididas, e estando presentes as condições da ação e os pressupostos processuais, passo à análise do mérito.O cerne da demanda é a tributação, pelos IRPJ e CSLL, das receitas auferidas pela autora, emrazão de contrato de concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, contabilmente registradas como receitas de construção, inclusive como Ajuste a Valor Presente.A prestação de serviços públicos incumbe ao Poder Público, na forma da lei, diretamente ou sob regime de concessão ou permissão (artigo 175 da CF).A Lei n.º 8.987/95, que regula o regime de concessão e permissão da prestação de serviços públicos, definiu que a concessão de serviço público poderia ocorrer precedida ou não da execução de obra pública (artigo 2º). Quando precedida da execução de obra pública, tem-se a construção, total ou parcial, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de quaisquer obras de interesse público, delegada pelo poder concedente (mediante licitação, na modalidade de concorrência), à pessoa jurídica ou consórcio de empresas que demonstre capacidade para a sua realização, por sua conta e risco, de forma que o investimento da concessionária seja remunerado e amortizado mediante a exploração do serviço ou da obra por prazo determinado.Na concessão de serviço público precedida da execução de obra pública, estabelece o artigo 18 da Lei n.º 8.987/95 que o edital de licitação será elaborado pelo poder concedente, comos dados relativos à obra, dentre os quais os elementos do projeto básico que permitamsua plena caracterização e as garantias exigidas para essa parte específica do contrato, adequadas a cada caso e limitadas ao valor da obra (inciso XV), bemcomo a indicação dos bens reversíveis, comsuas características e as condições emque serão postos à disposição, nos casos emque houver sido extinta a concessão anterior (incisos X e XI).Conforme disposto no artigo 36 do referido Diploma Legal, a reversão no advento do termo contratual se dá coma indenização das parcelas dos investimentos vinculados a bens reversíveis, ainda não amortizados ou depreciados, que tenhamsido realizados como objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.A Lei n.º 5.655/71, que dispõe sobre a remuneração legal do investimento dos concessionários de serviços públicos de energia elétrica, estabelece que o investimento na indústria de energia elétrica é o capital efetivamente aplicado pelo concessionário na propriedade vinculada à concessão, desde que os bens e instalações resultantes tenhamsido destinados, direta ou indiretamente, a critério do Departamento Nacional de Águas e Energia Elétrica -DNAEE, à produção, transmissão, transformação e/ou distribuição de energia elétrica, no interesse permanente e exclusivo do serviço público de energia elétrica (artigo 2º). Na obtenção do valor adequado da tarifa são consideradas as parcelas de investimentos total, assimcomo, dentre outros, as reservas de depreciação e amortização (1º e 2º).Anoto, na forma do artigo 9º da Lei n.º 8.987/95, que a tarifa do serviço público concedido será fixada pelo preço da proposta vencedora da licitação e preservada por regras de revisão
próprias (legais, editalícias ou contratuais). Na fixação da tarifa relativa à prestação do serviço público concedido são tomados em consideração os valores relativos aos investimentos realizados pela concessionária para construção, conservação, reforma, ampliação ou melhoramento de obras vinculadas à concessão e à prestação do serviço público. Dessa forma, a tarifa tanto remunera a prestação do serviço público efetivamente prestado quanto remunera o investimento realizado pela concessionária, por meio da respectiva amortização no curso do período da concessão, a qual viabilizará a oportuna reversão ao término do contrato. Ressalto que, na reversão dos bens, somente haverá pagamento de indenização relativa às parcelas de investimento, ainda não amortizado ou depreciado, que tenha sido realizado como objetivo de garantir a continuidade e atualidade do serviço concedido.A concessão de serviço público é uma espécie de contrato administrativo complexo, que não se limita à prestação emsi do serviço público, na exata medida emque pode prever a realização de investimentos eminfraestrutura para operação do serviço público, os quais, no caso da concessão precedida da execução de obra pública, se dão de forma expressa no contrato, inclusive a seremaplicados previamente ao próprio início da operação. Ainda, tais investimentos serão remunerados no curso do contrato, inclusive dada a possibilidade de reversão dos bens objeto dos investimentos.A Lei n.º 12.973/14, tomando por base a natureza complexa dos contratos de concessão de serviços públicos, estipulou que o lucro decorrente da receita reconhecida pela construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento da infraestrutura vinculada à concessão de serviço público, cuja contrapartida seja ativo financeiro representativo de direito contratual incondicional de receber caixa ou outro ativo financeiro, poderá ser tributado à medida do efetivo recebimento.Ainda, alterou os artigos 15 e 20 da Lei n.º 9.249/95, estabelecendo que a base de cálculo do IRPJ e da CSLL será determinada mediante a aplicação do percentual de 32% emrelação às atividades de prestação de serviços de construção, recuperação, reforma, ampliação ou melhoramento de infraestrutura vinculada a contrato de concessão de serviço público (inciso III, alínea e).Não reconheço qualquer inconstitucionalidade (deduzida de forma absolutamente genérica na inicial, às fls. 35-36) quanto à tributação, na medida emque a receita referente à amortização dos investimentos decorrentes do contrato de concessão de serviço público não estão imunes ou isentas à tributação, tendo a lei observado os princípios da anterioridade e da isonomia entre os contribuintes de mesma categoria (concessionárias de serviço público). Ressalto que a atribuição de diversos percentuais para apuração do tributo devido se encontra no âmbito discricionário da Administração, submetido à aprovação do Poder Legislativo, de sorte que seu controle pelo Poder Judiciário, sob pena de violação à separação dos Poderes, circunda a apreciação de eventual ausência de razoabilidade ou proporcionalidade, os quais não foramobjeto de específica fundamentação na inicial.No que tange à questão contábil aduzida, não resta dúvida de que a mera escrituração não constitui fato gerador tributário. Contudo, não reconheço, tal como alegado, que no presente caso a majoração na base de cálculo das receitas auferidas pelas concessionárias de serviço público quanto às atividades relacionadas no dispositivo legal impugnado esteja vinculada à escrituração contábil. Ao contrário, a
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 31/03/2016 60/421
