Página 1341 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 21 de Novembro de 2016

compreensão do postulado da proibição de arbítrio à luz do princípio do Estado Social de Direito, o direito geral de igualdade adquiriu um conteúdo material, no sentido de que um tratamento discriminatório em favor de determinado grupo apenas se justifica se para tanto houver um motivo justo, que, por sua vez, deve ser aferido com base nos parâmetros fornecidos pelo princípio do Estado Social (Sarlet, ob. cit., p. 321/322, citando Martens e Kittner). Não há, assim, motivo justificado para exclusão do autor do direito à frequência em escola municipal. Por fim, é notório que a Municipalidade mantém universidade, que não é de sua competência (Universidade de São Caetano do Sul www.uscs.edu.br), de modo que não pode alegar falta de recursos financeiros para prover a vaga em ensino fundamental, que é de sua competência constitucional, se dirige parte dos mesmos a esfera de atuação que competiria à União Assentada a obrigação da Municipalidade de garantia do direito social à educação, não se pode dizer que tenha havido ingerência do Judiciário na Administração Municipal ou qualquer situação de violação do princípio da separação de poderes, mas, pelo contrário, o cumprimento de mandamento constitucional que a todos compele e que cabe ao Judiciário resguardar. Até porque, conforme leciona o Des. Rogério Gesta Leal, é necessária uma ampliação da leitura do Texto Constitucional, compreendendo o princípio da separação dos poderes numa perspectiva funcional originária, atinente às especificidades das atribuições que lhes são destinadas pela República, as quais, cumpridas ou não cumpridas, afiguram-se merecedoras de controles e correições permanentes (políticas, administrativas e judiciais) (ob. cit., p. 171). Daí que nem a cláusula da reserva do possível há de deter esse controle, porque mister é que o responsável pró-ativo dos direitos e interesses em jogo, de forma fundamentada e ampla, em procedimento (ou processo) próprio, com transparência e contraditório, faça a prova da impossibilidade de cumprir com o estabelecido, pena de, não fazendo, incorrer em ilicitude a ser sanada pelo Poder Judiciário (idem, p. 175) Consigno finalmente que o cumprimento de tais disposições está fora da alçada discricionária do administrador público. A alegação de que o art. 34 da LDB, ao regulamentar o direito fundamental à educação, deixaria à discricionariedade do administrador a garantia de vagas, não cabendo o ajuizamento de ação para garantia de direito do cidadão, não parece, portanto, aceitável a este juízo. Um primeiro ponto a considerar é ter sido previsto pelo Plano Nacional de Educação, aprovado pela lei 10.172/01, o prazo de dez anos para a ampliação da jornada escolar para 7 horas, conforme item 2 das metas do ensino fundamental. Este compromisso foi reafirmado pelo Plano de Desenvolvimento da Educação, em 2008. A determinação tem densidade normativa e é suscetível de exigência de sua concretização para satisfação de direito fundamental, como invocado acima, em decorrência do princípio da dignidade humana e sendo, como é, direito fundamental. Ela foi reiterada pela lei 13005/14, que estabelece novo plano nacional de educação, contendo a meta 6, de oferecer educação em tempo integral em, no mínimo, 50% (cinquenta por cento) das escolas públicas, de forma a atender, pelo menos, 25% (vinte e cinco por cento) dos (as) alunos (as) da educação básica. Segundo ponto a considerar é a efetiva adoção pelo sistema de ensino municipal em São Caetano do Sul da oferta de ensino fundamental em período integral, sendo fato notório que se vê na própria página web da Prefeitura Municipal de São Caetano do Sul (http://www.saocaetanodosul.sp.gov.br/página.php?pagina_id=8155), de modo que não se há de questionar que não seja um critério adotado em âmbito local. Terceira perspectiva, é o respeito ao princípio da isonomia. Com efeito, conforme entendimento doutrinário, de acordo com o princípio da isonomia, o Estado, caso tenha contemplado determinados cidadãos ou grupos com prestações (com base ou não em norma constitucional definidora de direito fundamental), não poderá excluir outros do benefício, de tal sorte que se encontram vedadas desigualdades tanto a benefícios quanto a encargos... A partir de uma compreensão do postulado da proibição de arbítrio à luz do princípio do Estado Social de Direito, o direito geral de igualdade adquiriu um conteúdo material, no sentido de que um tratamento discriminatório em favor de determinado grupo apenas se justifica se para tanto houver um motivo justo, que, por sua vez, deve ser aferido com base nos parâmetros fornecidos pelo princípio do Estado Social (Sarlet, ob. cit., p. 321/322, citando Martens e Kittner). Ora, conclui-se que o município de São Caetano do Sul não cumpriu com a presteza devida os compromissos do Plano Nacional de Educação e ainda tem atitudes restritivas a pessoas que necessitam a garantia ao direito à educação em período integral para satisfação de condições mínimas de sobrevivência, embora venha atendendo a outros grupos populacionais. Impõe-se, assim, a extensão à autora da satisfação do direito que já garantido a terceiros, seja por equiparação, seja também por ser um direito pessoal seu, fundamental, que vem sendo negado pela Administração Municipal, pela autoridade coatora. Como se sabe e ensina o professor Celso Antônio Bandeira de Mello, a discricionariedade administrativa é um poder demarcado, limitado, contido em fronteiras requeridas até por imposição racional, posto que, à falta delas, perderia o cunho de poder jurídico... e, por isso, há meios de se determinar sua extensão. Caso contrário, os ditames legais que postulam discrição administrativa, desenhando-lhe o perfil, perderiam qualquer sentido e seriam palavras ocas.(Elementos de direito administrativo. 2ª ed., SP, RT, 1991, pág. 311). É por isso que, a ver do doutrinador, são os próprios pressupostos legais justificadores do ato, a finalidade normativa ainda que expressos mediante conceitos algo imprecisos e a causa do ato que determinam os limites da discrição (idem). Ora, no caso em apreço, a determinação é clara, o modo de cumprimento, com a metodologia a ser utilizada para a realização daqueles fins, é que está aberta à diversidade de possibilidades, desde que respeitados os princípios regentes do direito a ser observado. Com efeito, ensina o mesmo mestre que Violar um princípio é muito mais grave que transgredir uma norma. A desatenção ao princípio implica ofensa não apenas a um específico mandamento obrigatório, mas a todo o sistema de comandos. É a mais grave forma d ilegalidade ou inconstitucionalidade, conforme o escalão do princípio atingido, porque representa insurgência contra todo o sistema, subversão de seus valores fundamentais, contumélia irremissível a seu arcabouço lógico e corrosão de sua estrutura mestra (idem, p. 300). Por isso que, ao Judiciário assiste não só o direito, mas o indeclinável dever de se debruçar sobre o ato administrativo, praticado sob título de exercício discricionário, a fim de verificar se manteve ou não fiel aos desiderata da lei; se guardou afinamento com a significação possível dos conceitos expressados à guisa de pressuposto ou de finalidade da norma ou se lhes atribuiu inteligência abusiva. Contestar esta assertiva equivaleria a admitir que a própria razão de ser da lei pode ser desconhecida e aniquilada sem remédio (idem, p. 312). Daí que, se há lei é porque seus termos são inevitavelmente marcos significativos, exigentes ou autorizadores de uma conduta administrativa, cuja validade está, como é curial, inteiramente subordinada à adequação aos termos legais. Ergo, não há comportamento administrativo tolerável perante a ordem jurídica se lhe faltar afinamento com as imposições normativas compreendidas, sobretudo no espírito, no alcance finalístico que as anima. E, sobre isto, a última palavra só pode ser do Judiciário (idem, pág. 313). Entendo, portanto, que há omissão da municipalidade diante de um dever de garantia da promoção e atendimento de direito fundamental do autor, passível de correção judicial. Diante do exposto, julgo procedente a ação para determinar a matrícula do autor na escola mais próxima de sua residência, nos termos do art. 53, inc. V, do ECA Fixo multa em caso de descumprimento no valor de 5 salários mínimos por dia. A medida encontra amparo nos arts. 645 do Código de Processo Civil e 213, § 2º, do Estatuto da Criança e do Adolescente. Fixo o prazo de 48h para cumprimento da medida. A jurisprudência está assentada quanto à possibilidade de imposição de astreinte contra o poder público. Confira: REsp 898260 / RSRECURSO ESPECIAL2006/0223001-1 Relator (a) Ministro CASTRO MEIRA (1125) Órgão Julgador T2 - SEGUNDA TURMA Data do Julgamento 15/05/2007 Data da Publicação/Fonte DJ 25.05.2007 p. 400 Ementa PROCESSUAL CIVIL E ADMINISTRATIVO. MEDICAMENTO. MENOR CARENTE. AÇÃO CIVIL PÚBLICA. MINISTÉRIO PÚBLICO. LEGITIMIDADE. OBRIGAÇÃO DE FAZER. FORNECIMENTO. FIXAÇÃO DE MULTA COMINATÓRIA CONTRA A FAZENDA. POSSIBILIDADE. PROPORCIONALIDADE. REEXAME DE PROVA. SÚMULA 7/STJ. 1. Prevaleceu na jurisprudência