Página 1012 da Judicial - 1ª Instância - Interior - Parte III do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 22 de Novembro de 2016

não sendo restituíveis aquelas parcelas de natureza securitária, amortizando-se aqueles valores já recebidos pelo autor a título de resgates de reservas matemáticas constituídas. Ainda, deverão ser deduzidos, de forma atualizada, os valores pagos ao autor a título de resgate da reserva matemática. Quanto aos custos de administração, em respeito aos princípios da eventualidade e da ampla defesa e do contraditório, impugna-se o pedido de restituição, pura e simples, da totalidade das contribuições previdenciárias realizadas pelo autor. As contribuições não são destinadas integralmente para custear benefícios dos associados, haja vista que cerca de 30% daquelas é destinada ao custeio das despesas administrativas e operacionais inerentes à manutenção dos planos mantidos pelas empresas de previdência privada.Quanto aos juros de mora, insta o réu que os juros deverão obedecer ao regramento contido no artigo 405 do CC.Fls. 127/128: PRELIMINAR:1- DA CARÊNCIA DE AÇÃO POR ILEGITIMIDADE ATIVA-PARCIAL.2- DA PRESCRIÇÃO QUINQUENALFls. 145 REQUERIMENTOS:1- sejam acolhidas as prefaciais de prescrição e ilegitimidade parcial ativa suscitadas, atendendo-se o pedido lá formulado e, ao final, caso assim não entendido, seja julgada totalmente improcedente a presente demanda, condenando o autor nos efeitos da sucumbência.Fls. 201: DECISÃO- “antes a intempestividade da contestação, desentranhe-se-a, entregando-se ao seu subscritor.”Fls. 229/241 agravo de instrumentoFls. 245/250 acórdão do Tribunal de Justiça - “Destarte, o agravo não comporta provimento, observandose, todavia, que a contestação, em que pese intempestiva, pode permanecer nos autos, conforme supramencionado.Posto isso, nega-se provimento ao agravo de instrumento, com observação.Fls. 251 - Decisão: “O tribunal determinou que a contestação seja mantida nos autos. Na prática, admitiu o processamento da contestação, sobretudo porque existem, entre outras, alegações de prescrição e questões de direito.Por isso, é imprescindível abrir contraditório, para que o autor possa se manifestar a respeito, máxime a respeito da prescrição alegada e das questões de direito. Assim, oportunize-se a réplica.Fls. 256/64 - réplica:O autor versa em sua réplica sobre a sua legitimidade ativa, justificando que em nenhum momento citou o nome de sua cônjuge/ beneficiária, Sra. Maria Salet Karasiak Santana, ou seja, não postulou alegados direitos relativos ao plano contratado por sua esposa objeto do cartão proposta de participante nº 81151.A devolução dos valores pagos a titulo de contribuição suplementar ou a pensão mensal diz única e exclusivamente ao direito do autor, portanto, não está postulando direito alheio, sendo incoerente a alegação de ilegitimidade ativa parcial.Quanto à prescrição, explica o autor que as contribuições para a previdência complementar iniciaram-se em 31/01/75, isto é, ao contrato junto ao Montepio Nacional dos Servidores Públicos um plano de previdência privada de benefícios conjugados, passando a gozar de coberturas pelo evento morte, invalidez, aposentadoria mensal e pecúlio.As contribuições findaram-se em dezembro de 1997 e o prescricional, àquela epóca, para postular direitos pessoais era de 20 anos. Para tal alegação o auto elenca o artigo 177 do Código Civil de 1916, “As ações pessoais prescrevem, ordinariamente, em vinte anos, as reais em dez, entre presentes e entre ausentes, em quinze, contados da data em que poderiam ter sido propostas”.Portanto, versa o autor que pode-se afirmar que o prazo prescricional para o autor postular direitos pessoais escoaria em dezembro de 2017. Todavia, malgrado a questão de direito intertemporal, com sua regra de transição, a questão é que o autor já possuía direito adquirido desde dezembro de 1997 a postular uma aposentadoria mensal oriunda das suas contribuições À previdência complementar, nos termos do artigo 5º, inciso XXXVI, da CF/88 e artigo 6º, da Lei de Introdução às normas do Direito Brasileiro. Portanto, não há o que se falar em prescrição do fundo de direito, uma vez que a própria ré afirma, no parágrafo 145 da contestação, que, eventualmente, pode assistir ao autor a restituição das parcelas destinadas às coberturas previdenciárias. Quanto ao mérito, o autor contesta a alegação da ré alegando que à época da contratação, em 12/1975, foi oferecido “Plano II: Conjugado” ao autor, afirmando a contratante que várias possibilidades e benefícios estariam disponíveis a seus associados, de acordo com a categoria de contribuição que lhe acolhessem (plano).Acreditando em tais propostas e no regulamento fornecido pela ré, o autor aderiu ao chamado “Plano Conjugado” com carência máxima de 25 anos.Sendo que, neste plano não havia previsão para o resgate da reserva matemática e o que se percebe dos fatos é o claro inadimplemento contratual da ré, que tenta justificar suas negativas, por portarias, resoluções e até circulares expedição por terceiros, à relação firmada contratualmente.Insta o autor que optou por saldar os planos anteriormente contratados e prosseguir com as demais coberturas firmando novo plano de participação.No mais, em que pese os argumentos da ré, ela não comprova que enviou ao autor regulamento e certificado de participação relativa a benefícios restritos à pensão e pecúlio. Certo é que, após o resgate da reserva matemática, o autor continuou contribuindo para fazer jus a benefícios, incluindo a aposentadoria.Ademais, versa o autor que as decisões dos tribunais têm entendido que este tipo de contrato, em que o contratante paga mensalmente seu premio e fica na expectativa de direito, em havendo lesão por clausulas abusivas, caracteriza enriquecimento ilícito, cabendo ao contratado reaver o valor pago, devidamente corrigido e passivo de acréscimo por perdas e danos. Por fim, o autor alega que em dezembro/1997, a ré deixou de efetuar os descontos das mensalidades no contracheque de pagamento do autor, pois o mesmo já preenchia os requisitos para direito aos benefícios decorrentes do plano contratado, restando evidenciando o direito adquirido.No mais, reitera todos os termos da inicial.Quanto à prescrição:O réu alega a prescrição e fundamenta discorrendo que o prazo prescricional nasce no momento em que se verifica o direito pretendido, dessa forma, eventual direito do autor nasceu em 10/08/1992.Além disso, tem-se como marco temporal a ser considerado para fins prescricionais a data de extinção do contrato de previdência privada. Disse o autor que o plano foi pago até o ano de 1997, sendo que o contracheque à fls. 47 confirma que o último pagamento ocorreu em dezembro de 1997. Assim, considerando a data mais favorável ao autor, temos que a fluência do prazo prescricional iniciou-se em dezembro de 1997.Para tal pretensão o réu elenca o artigo 153 da Lei nº 8.213/91, que fixou o prazo de seis meses para que fosse disciplinado o sistema de previdência complementar, onde veio a ser editada a Lei Complementar nº 109, de 29/05/2001, que prescreve em seu artigo 75:”Art. 75. Sem prejuízo do benefício, prescreve em cinco anos o direito às prestações não pagas nem reclamadas na época própria, resguardados os direitos dos menores dependentes, dos incapazes ou dos ausentes, na forma do Código Civil.”Aliás prazo idêntico ao da norma acima transcrita está disciplinado no artigo 103 da Lei nº 8.213/91, que dispõe sobre os Planos de Benefícios da Previdência Social: Art. 103.É de dez anos o prazo de decadência de todo e qualquer direito ou ação do segurado ou beneficiário para a revisão do ato de concessão de benefício, a contar do dia primeiro do mês seguinte ao do recebimento da primeira prestação ou, quando for o caso, do dia em que tomar conhecimento da decisão indeferitória definitiva no âmbito administrativo.Parágrafo único. Prescreve em cinco anos, a contar da data em que deveriam ter sido pagas, toda e qualquer ação para haver prestações vencidas ou quaisquer restituições ou diferenças devidas pela Previdência Social, salvo o direito dos menores, incapazes e ausentes, na forma do Código Civil.Nesse contexto, o réu também elenca a Súmula 291 do STJ, que dispõe: “a ação de cobrança de parcelas de complementação de aposentadoria pela previdência privada prescreve em cinco anos”.Considerando-se tais alegações e o prazo prescricional de cinco anos ditado pela legislação, resta claro que está prescrito qualquer direito do autor frente à demandada, no que concerne à previdência complementar ou renda de aposentadoria.O réu ainda aduz que o que está em discussão é o próprio direito ao benefício, ou seja, a própria formação do direito, incidindo assim a prescrição do fundo de direito. Nessa linha, o réu cita decisão do Superior Tribunal de Justiça que aborda situação idêntica a versada nesses autos:”1incide a prescrição de fundo de direito e não de trato sucessivo na hipótese em que o autor busca a implantação de pagamento da aposentadoria complementar ou, subsidiariamente, a restituição dos valores vertidos ao fundo previdenciário.”Nesta linha, considerando que a parte autora postula o alegado benefício na condição de ex-participante, ou seja, não na condição de