constituição da garantia, pois o art. 1361 e seu § 1º do CC não tem aplicação à hipótese vertente, uma vez que se refere apenas à coisa móvel infungível, havendo lei especial que disciplina a matéria relativa à coisa móvel fungível. Diz o Banco Safra S/A que "por serem meros termos aditivos, e simples averbações à margem de registros anteriores, hão de prevalecer, evidentemente, as datas dos registros das Cédulas de Crédito Bancário originárias, e de suas garantias fiduciárias, objeto dos posteriores aditamentos, os quais se efetivaram em datas bastante anteriores ao pedido de recuperação, conforme se verifica das certidões de fls. 567, 568 a 570 e fls. 574 a 587, por elas trazidas. Em fls. 2839-2844 e 2871-2875, constam pareceres do administrador judicial sobre o pedido das recuperandas em relação ao Banco Safra S.A e ao Banco Itaú/ Unibanco, respectivamente. Nos pareceres, entende o administrador que estão prejudicadas as garantias de cessão fiduciária sobre os recebíveis de cartão de crédito, em ambos os casos, por inexistir registro no respectivo Cartório na data de ajuizamento do pedido de recuperação judicial. Às fls. 2991/2992 consta parecer do Ministério Público, no qual manifesta o entendimento de que os contratos firmados em data anterior à recuperação judicial e não registrados são submetidos aos seus efeitos. Feito o relatório. Decido. Primeiramente, cabe salientar que os contratos indicados pelas recuperandas às fls. 524-527 não foram registrados nos Cartórios de registro de Títulos e documentos até a data do pedido de recuperação. É o que se constata pelo exame das certidões dos cartórios competentes juntadas pelas requerentes. Ao contrário do afirmado pelo banco Itaú Unibanco S/A não há nos autos comprovação de registro das cédulas de crédito bancário indicadas pelas requerentes recuperandas (f. 524/527), ao menos antes do protocolamento do pedido de recuperação judicial. O Banco Safra S/A admite que registrou as Cédulas de Crédito Bancário após o pedido de recuperação, mas entende que deve prevalecer para efeito de registro a data das cédulas originárias, pois os contratos posteriores são meros aditamentos dos anteriores. O debate de ideias aqui instaurado pelos interessados diz respeito à interpretação e aplicação do disposto no artigo 49, § 3º da Lei nº 11.101/2005, que diz: Art. 49. Estão sujeitos à recuperação judicial todos os créditos existentes na data do
pedido, ainda que não vencidos. § 1º omissis..... § 2ºomissis....... § 3º Tratando-se de credor titular da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, de arrendador mercantil, de proprietário ou promitente vendedor de imóvel cujos respectivos contratos contenham cláusula de irrevogabilidade ou irretratabilidade, inclusive em incorporações imobiliárias, ou de proprietário em contrato de venda com reserva de domínio, seu crédito não se submeterá aos efeitos da recuperação judicial e prevalecerão os direitos de propriedade sobre a coisa e as condições contratuais, observada a legislação respectiva, não se permitindo, contudo, durante o prazo de suspensão a que se refere o § 4º do art. 6º desta Lei, a venda ou a retirada do estabelecimento do devedor dos bens de capital essenciais a sua atividade empresarial. § 4º omissis. § 5o omissis. Ve-se de logo que pretendem os bancos Itaú Unibanco e Banco Safra serem considerados titulares da posição de proprietário fiduciário de bens móveis ou imóveis, hipótese que impediria que seus nomes (créditos) fossem incluídos na lista geral de credores e, portanto, não se submeteriam aos efeitos da recuperação judicial. Para dar suporte a essa tese afirmam que: - É desnecessário o registro das cédulas de crédito em cartório para validade da garantia entre as partes contratantes;- o artigo 1.361 do Código Civil, que determina que a propriedade fiduciária só se constitui com o registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos, não se aplicaria ao caso dos autos, já que o dispositivo legal se refere unicamente a coisa móvel infungível, daí por que válida a garantia entre as partes para os fins de obtenção da proteção do artigo 49, § 3º da LRF. Ocorre que, mesmo considerando ser possível a inaplicabilidade do artigo 1.361 do Código Civil às Cédulas de Crédito Bancário a Lei nº 10.931/2004, em seu Capítulo IV disciplina especificamente a Cédula de Crédito Bancário e, também nesse diploma legal, é exigido o registro em Cartório como requisito de validade contra terceiros (artigo 42), ressaltando que a validade e eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro. Mas observe-se que, no caso dos autos, não se questiona a validade e a eficácia das Cédulas de Crédito Bancário derivadas de contratos entre os interessados. É certo que as Cédulas têm validade e isso não se discute. O que se examina é se o detentor de créditos representados por Cédula de Crédito Bancário, desprovida de registro no Cartório de Registro de Títulos e Documentos, pode ser considerado titular da posição de proprietário fiduciário, apto se beneficiar da proteção instituída no artigo 49, § 3º da Lei nº 11.101/2005. Nesse sentido é necessário esclarecer que, ao contrário do que afirmaram os bancos Banco Itaú/Unibanco e Banco Safra S/A o disposto no § 1º do artigo 1.361 do Código Civil não deve ser aplicado apenas a contratos que versam sobre coisa móvel infungível. O dispositivo legal em comento deve ser percebido no contexto da organização sistemática da lei substantiva civil, sendo certo que se situa dentro do grande Livro intitulado"Direito das Coisas", no qual há o Título,"Da Propriedade", no qual há o capítulo IX,"Da Propriedade Fiduciária". Portanto, o capítulo IX, do Título III, do Livro III do Código Civil trata da propriedade fiduciária, não apenas da propriedade fiduciária de bens infungíveis, mas de propriedade fiduciária de todas as coisas e, tanto é assim, que o artigo 1.368-A do mesmo diploma legal determina que as disposições do Código Civil só não se aplicam a outras espécies de propriedade fiduciária nos pontos em que forem incompatíveis com as leis específicas, que regem essas espécies. Além disso, a Lei nº 10.931/04 que trata dentre outras matérias, especificamente da Cédula de Crédito Bancário, no parágrafo único de seu artigo 27 preconiza que, no que não for com aquela lei conflitante, deve ser observada a legislação comum na constituição da garantia da Cédula de Crédito Bancário.Art. 27. A Cédula de Crédito Bancário poderá ser emitida, com ou sem garantia, real ou fidejussória, cedularmente constituída.Parágrafo único. A garantia constituída será especificada na Cédula de Crédito Bancário, observadas as disposições deste Capítulo e, no que não forem com elas conflitantes, as da legislação comum ou especial aplicável. (grifei) No tocante à forma de se constituir a propriedade fiduciária, o molde delineado no § 1º do artigo 1.361 do Código Civil não encontra incompatibilidade com nenhuma das normas especiais citadas pelo Banco Safra. Note-se que o artigo 42 da Lei nº 10.931/04 diz apenas que a validade e a eficácia da Cédula de Crédito Bancário não dependem de registro, o que resta claro. As Cédulas de Créditos Bancários são válidas e eficazes e deverão ser exigidas e liquidadas oportunamente. No entanto, não se constituindo a propriedade fiduciária por inexistência do registro do contrato no Registro de Títulos e Documentos, em data anterior ao protocolamento do pedido de recuperação judicial, cédulas de crédito bancário, nos termos da Lei nº 10.931/2004, são apenas uma promessa de pagamento em dinheiro, decorrente de operação de crédito de qualquer natureza (art. 26). São, por conseguinte, título executivo extrajudicial e representam dívida em dinheiro, certa, líquida e exigível, pelo valor nela indicado (art. 28). Nesse sentido é a decisão da Câmara Reservada de Direito Empresaria do TJSP, a seguir transcrita, cujo entendimento adoto: Agravo de Instrumento / Recuperação judicial e Falência Relator (a): Alexandre Marcondes
Comarca: Birigüi Órgão julgador: 1ª Câmara Reservada de Direito Empresarial Data do julgamento: 20/02/2014 Data de registro: 20/02/2014
