Página 2904 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 17 de Dezembro de 2014

futura é, inclusive, a idéia que os fornecedores procuram passar, a fim de convencer os consumidores a contratar. Diante disso, as hipóteses de exclusão, a par de excepcionais, tem de ser claramente informadas, porquanto existe uma legítima confiança do consumidor de que o outro contraente arcará com as despesas necessárias ao seu restabelecimento. Tenha-se em mente que o sistema imposto pelo Código do Consumidor marcado por leis imperativas visa proteger “a confiança que o consumidor depositou no vínculo contratual” (CLÁUDIA LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 3ª edição, pág. 574). Bem por isso é as cláusulas que implicarem limitação do direito do consumidor devem permitir sua “imediata e fácil compreensão” (art. 51, pár. 4º). E mais: em se tratando de relação contratual sujeita à Lei nº 8.078/90, as cláusulas contratuais devem ser interpretadas em favor do consumidor, nos termos do artigo 47, do referido diploma, como forma de proteção à sua confiança, valor este que se encontra na base deste diploma. Cuida-se de regra a ser aplicada a todas as cláusulas da avença, tanto as ambíguas, quanto as claras (cf. CLÁUDIA LIMA MARQUES, Contratos no Código de Defesa do Consumidor, RT, 3ª edição, pag 400). Na realidade, segundo escólio NELSON NERY JÚNIOR, referido mandamento “quer significar que não apenas as cláusulas ambíguas dos contratos de adesão se interpretam em favor do aderente, contra o estipulador, mas o contrato de consumo como um todo, seja ‘contrato de comum acordo’ (contrat de gré à gré), seja de adesão será interpretado de modo mais favorável ao consumidor” (Código Brasileiro de Defesa do Consumidor, Forense Universitária, 7ª edição, pág. 480). A partir desses vetores, não há como dar-se guarida à argumentação desenvolvida pela ré. O plano não pode negar cobertura aos medicamentos necessários ao tratamento da autora o que cria no consumidor, despido de conhecimentos técnicos, se o medicamento é ou não de utilização domiciliar. Não se pode tolerar, sob pena de maltrato ao princípio da boa-fé objetiva, cláusulas de exclusão deste tipo, no caso em espécie, o dispositivo contratual fala genericamente que sua utilização é domiciliar ou não, mas nada especifica. Em realidade, quando da celebração da avença, o aderente acredita estar contratando uma ampla cobertura. Paga o prêmio durante vários anos, e, quando é acometido por uma moléstia, descobre pelo menos essa é a versão da empresa - que o contrato não tinha a amplitude imaginada. Ao limitar qualquer tipo de procedimento, o plano de saúde atenta contra a confiança da autora, nascida a partir das condições de contratação, de que teria ampla assistência médica. Na verdade, a cláusula contratual sub análise gera um enorme desequilíbrio contratual, deixando o segurado à mercê da vontade da empresa de prestação de serviços médicos. Em outras palavras, mostra-se abusiva, puramente potestativa, em contraste com a boa fé objetiva, razão pela qual é nula (art. 115, do CC). Como salientado pelo Ministro Ruy Rosado de Aguiar, ao fazer considerações sobre a aplicabilidade do Código do Consumidor a fato contratos pretéritos, “tanto agora como antes, não há como admitir um direito subjetivo fundado em cláusula iníqua, nem a validade de ato negocial onde se manifesta o arbítrio de uma das partes, com exercício abusivo de direito” (Rec. Esp. 45.666-5-SP). Ademais, a alegação que se trata de tratamento experimental e expressamente vedada sua cobertura no contrato não vinga, pois o patrono da autora demonstrou a utilização de tais medicamentos atualmente. No tocante à indenização por dano moral, este não necessita de comprovação do efetivo prejuízo, pois atualmente o dano puramente moral é indenizável por força do disposto no artigo 5º, inciso X, da Constituição Federal, segundo o qual “são invioláveis a intimidade, a vida privada, a honra e a imagem das pessoas, assegurado o direito à indenização pelo dano material ou moral decorrente de sua violação” Dispõe também o artigo 6º, inciso VI, da Lei 8078/90 que são direitos básicos do consumidor a “efetiva prevenção e reparação de danos patrimoniais e morais individuais, coletivos e difusos”. Quanto ao “quantum” a ser fixado há de se fazer primeiramente algumas considerações. O ressarcimento pelo dano moral é uma forma de compensar o mal causado, aliviando-o. Contudo, não pode ser fonte de enriquecimento ilícito ou de abusos, devendo-se observar para tanto o estado de quem o recebe e as condições de quem está a solvê-lo, a fim de não reduzir o ofensor em outra de vítima. Por outro lado, deve se apresentar como uma punição também para aqueles que causou o dano, com o intuito de reprimi-lo a adotar atitudes semelhantes. A respeito, já se manifestaram nossos tribunais: “O dano moral não se avalia mediante cálculo matemático-econômico das repercussões patrimoniais negativas das execuções. Isso tudo já está previsto na esfera obrigacional da indenização por dano material. No caso realmente a autora faz jus ao ressarcimento do dano moral em face dos constrangimentos sofrido em face da negativa de custeio dos medicamentos que muito lhe afligiu, lhe obrigando a socorrer-se do Judiciário. Tendo por parâmetros e visando o caráter educativo fixo o mesmo em R$ 10.000,00. No tocante ao pedido de reembolso dos honorários advocatícios contratuais pagos pelo autor à sua advogada este não prospera. Explico: Os honorários advocatícios fixados na sentença não se confundem com os honorários que o advogado ajustou com seu cliente. Segundo lição de YUSSEF SAID CAHALI: “Não são reembolsáveis, a título de honorários de advogado, as despesas que a parte enfrenta em razão do ajuste com o profissional a título de honorários profissionais, para o patrocínio de sua causa ‘in misura uperiore a quella poi ritenuta congrua dal giudice’. Aliás, como agudamente observa edenti, a condenação nas despesas, embora sendo uma conseqüência secundária do processo sobre o direito substancial, não pode ter origem senão no processo e nos atos nele praticados”. Ao citar PONTES DE MIRANDA, o autor afirma que: “se o quanto fixado na sentença é superior ao que a parte pagou, ou tem de pagar ao advogado, ou se lhe é inferior, isso de modo nenhum aproveita ou desaproveita ao advogado, que não é parte no processo. O quanto, na relação entre parte e o advogado, resulta do contrato e da maneira como o advogado se portou na execução do mandato” (Honorários Advocatícios, 2ª Edição - ed. Revista dos Tribunais, 1990, p. 253). Hélio Tornaghi escreveu a respeito: “A advocacia é profissão liberal; podem, mandante e mandatário, estipular livremente o montante dos honorários do segundo. Só nas causas de grande valor esses se contém dentro dos limites fixados neste parágrafo. Nas de pequena monta, nem a percentagem máxima (20%) seria remuneratória do trabalho e do tempo gasto. Buscou a lei, entretanto, seguir critérios de equidade, para não onerar em demasia o vencido, e critérios de justiça para evitar que, à custa desse, pudesse haver enriquecimento ilícito ou até o conluio do vencedor com o advogado” (Comentários ao Código de Processo Civil, Vol. I, ed. Revista dos Tribunais,1974, p. 167). No mesmo sentido, Arruda Alvin ainda salienta que: “Os honorários advocatícios a que o vencedor tem direito, não se confundem com o que este haja pago ao seu advogado. Desta forma, se tiver pago a menos ao advogado, direito a esse mais não tem o seu advogado, cuja relação com o vencedor, nesta hipótese é regida pelo contrato. (...) Aquele que contrata, por escrito, com seu advogado, assume esta obrigação, independentemente de quanto venha a receber da outra parte, ou mesmo, se não vier a receber da outra parte” (...) Não há absolutamente que se vincular o contrato de locação de serviços do advogado que envolve o mandato judicial para representar este cliente em juízo e aquela condenação constante da sentença, senão quando o advogado demonstre que o produto da condenação em juízo a ele cabe.” A responsabilidade, portanto, do vencido, é uma responsabilidade ex lege decorrente de ato jurisdicional que o condene ao pagamento, o qual deve corresponder à derrota verificada” (Tratado de Direito Processual Civil, Vol. II, ed. Revista dos Tribunais, 1996, p. 508, 536 e 537). Theotonio Negrão, em seu consagrado Código de Processo Civil, anota: “Os honorários advocatícios contratuais, porque decorrente de avença estritamente particular, não podem ser ressarcidos pela parte sucumbente, já que não participou do ajuste” (RDDP 53/146 Código de Processo Civil Comentado; Saraiva, 2008, p. 154). Oportuno mencionar que “a condenação em honorários tem o fim de ressarcir o vencedor pelas despesas que teve para contratar um advogado com o objetivo de estar em juízo. Contudo, tal exigência se desvaneceu ante o teor do art. 23 do Estatuto da Advocacia. Seja como for, o critério da lei para a fixação desse ressarcimento é objetivo e ideal, podendo não corresponder, assim, ao que efetivamente foi gasto. Mas é o único critério possível. A percentagem variará entre os limites estabelecidos de acordo com as circunstâncias