tortura, tráfico de entorpecentes e drogas afins, terrorismo e os definidos como crimes hediondos. O regramento constitucional foi objeto de diversos julgados do Supremo Tribunal Federal, que balizam a interpretação sobre o poder conferido ao Presidente da República nesse particular. No HC 90.364 Pleno, tendo como Relator Min. Ricardo Lewandowski, julgado em 31.10.2007, o Tribunal decidiu: PENAL. PROCESSUAL PENAL. HABEAS CORPUS. INDULTO E COMUTAÇÃO DE PENA. EXTORSÃO MEDIANTE SEQÜESTRO. CRIME HEDIONDO. INTELIGÊNCIA DOS ARTS. 5º, XLII, E 84, XII, AMBOS DA CONSTITUIÇÃO FEDERAL. ALEGADA ILEGALIDADE INCONSTITUCIONALIDADE DA LEI 8.072/90 E DO DECRETO 5.993/06. INOCORRÊNCIA. CONCESSÃO DE FAVORES QUE SE INSEREM NO PODER DISCRICIONÁRIO DO PRESIDENTE DA REPÚBLICA. NÃO-CABIMENTO DE HC CONTRA LEI EM TESE. IMPETRAÇÃO NÃO CONHECIDA III - O art. 5º, XLIII, da Constituição, que proíbe a graça, gênero do qual o indulto é espécie, nos crimes hediondos definidos em lei, não conflita com o art. 84, XII, da Lei Maior. IV - O decreto presidencial que concede o indulto configura ato de governo, caracterizado pela ampla discricionariedade. V - Habeas corpus não conhecido. Em outro precedente, a Primeira Turma do Supremo afirmou: Crime hediondo: vedação de graça: inteligência. I. Não pode, em tese, a lei ordinária restringir o poder constitucional do Presidente da República de "conceder indulto e comutar penas, com audiência, se necessário, dos órgãos instituídos em lei" (CF, art. 84, XII), opondo-lhe vedações materiais não decorrentes da Constituição. II. Não obstante, é constitucional o art. 2º, I, da L. 8.072/90, porque, nele, a menção ao indulto é meramente expletiva da proibição de graça
os condenados por crimes hediondos ditada pelo art. 5º, XLIII, da Constituição. III. Na Constituição, a graça individual e o indulto coletivo - que ambos, tanto podem ser totais ou parciais, substantivando, nessa última hipótese, a comutação de pena - são modalidades do poder de graça do Presidente da República (art. 84, XII) - que, no entanto, sofre a restrição do art. 5º, XLIII, para excluir a possibilidade de sua concessão, quando se trata de condenação por crime hediondo. IV. Proibida a comutação de pena, na hipótese do crime hediondo, pela Constituição, é irrelevante que a vedação tenha sido omitida no D. 3.226/99. (HC 81565, Relator (a): Min. SEPÚLVEDA PERTENCE, julgado em 19/02/2002) Antes, o Plenário do Supremo já havia considerado que decisões judiciais não podem sindicar tal poder discricionário do Presidente da República, opondo restrições materiais não decorrentes da Constituição Federal: DIREITO CONSTITUCIONAL, PENAL E PROCESSUAL PENAL. INDULTO, ANISTIA, GRAÇA E COMUTACAO DE PENAS. EXCLUSÃO DOS BENEFÍCIOS, EM RELAÇÃO AOS AUTORES DE CRIMES HEDIONDOS (ART. 2º, INC. I, DA LEI Nº 8.072, DE 26.07.1990, MODIFICADA PELA LEI Nº 2.365, DE 05.11.1997, ART. 8º, INCISO II: LEGALIDADE. "HABEAS CORPUS". 1. O Plenário do Supremo Tribunal Federal firma entendimento no sentido da constitucionalidade do inciso I do art. 2º da Lei nº 8.072, de 26.07 .1990 (modificada pela Lei nº 8.930, de 06.09.1994), na parte em que considera insuscetíveis de indulto (tanto quanto de anistia e graça), os crimes hediondos por ela definidos, entre os quais o de latrocínio, pelo qual foi condenado o paciente. 2. E também no sentido da legalidade do inciso II do Decreto nº 2.365, de 05.11.1997, que exclui dos benefícios, por ele instituídos (indulto e comutação de pena), "os condenados por crimes hediondos definidos" na mesma legislação. 3. É firme, igualmente, por outro lado, a jurisprudência da Corte, no Plenário e nas Turmas, considerando válidos Decretos de indulto coletivo, que beneficiam indeterminadamento os condenados por certos delitos e não os condenados por outros, conforme critérios razoáveis de polícia criminal do Presidente da República (Plenário: "H.C." Nº 74.132). 4. "Habeas Corpus" indeferido, por maioria, nos termos do voto do Relator. (HC 77528, Relator (a): Min. SYDNEY SANCHES, julgado em 18/02/1999) É bem verdade que tais julgados não analisaram a questão constitucional sob o prisma do dever de proteção suficiente aos direitos fundamentais como embasado na manifestação da Procuradoria da República. E, de fato, a concepção de Estado Democrático de Direito, na ordem constitucional brasileira inaugurada em 88, ultrapassa a mera vedação de intervenção estatal em direitos fundamentais, indo além, pois impõe uma postura ativa, de proteção de novas dimensões dos direitos, entre os quais o direito à segurança pública (art. 144, CF). É que, conforme Josef Isensee, os direitos fundamentais não são violados apenas pela atuação do Estado, mas também e, com a mesma gravidade, pela atuação de poderes não estatais, a exemplo da violência privada. Assim, a vida é ameaçada tanto pelo arbítrio da autoridade policial quanto pela criminalidade e pelo terrorismo; o direto de locomoção, igualmente, tanto pela prisão injusta, quanto pelo crime de sequestro.1 Daí a importância realmente de considerar que o princípio da proporcionalidade não se limita a evitar excessos. Apresenta-se, sob o ângulo positivo, como um imperativo de tutela ou dever de proteção, vedando com isso a infraproteção ou a proteção deficiente.23 Sucede que, na hipótese dos autos, não houve violação ao principio da proporcionalidade em sentido positivo, seja porque o regulamento alcança crimes de baixa lesividade, seja porque exige percentual de execução da sanção, seja ainda porque não pode ser desprezada a discricionariedade política dada pela Constituição, seja também porque a própria Constituição brasileira é expressa ao elencar os delitos insuscetíveis do benefício. Nesse contexto, a declaração de inconstitucionalidade exige um esforço argumentativo considerável, o que não é caso, pois o Decreto 8.172/2013, no tocante a indulto de penas restritivas, elenca duas hipóteses: Art. 1º Concede-se o indulto coletivo às pessoas, nacionais e estrangeiras: XIII - condenadas a pena privativa de liberdade, desde que substituída por restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Decreto-Lei nº 2.848, de 7 de dezembro de 1940 - Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que, de qualquer forma, tenham cumprido, até 25 de dezembro de 2013, um quarto da pena, se não reincidentes, ou um terço, se reincidentes; XIV -condenadas a pena privativa de liberdade sob o regime aberto ou substituída por pena restritiva de direitos, na forma do art. 44 do Código Penal, ou ainda beneficiadas com a suspensão condicional da pena, que tenham cumprido, em prisão provisória, até 25 de dezembro de 2013, um sexto da pena, se não reincidentes, ou um quinto, se reincidentes; Portanto, se o condenado for beneficiado com a substituição, em princípio, basta cumprir 1/4 da pena, patamar elevado para um 1/3 caso reincidente e diminuído para 1/6 se a condenação for em regime aberto, caso em que será um 1/5 para o sentenciado reincidente, assim reconhecido em sentença condenatória. Por fim, tem-se que o indulto alcança também a pena de multa, da seguinte forma: Art. 7º O indulto ou a comutação da pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos alcança a pena de multa aplicada cumulativamente. Parágrafo único. A inadimplência da pena de multa cumulada com pena privativa de liberdade ou restritiva de direitos não impede a declaração do indulto ou da comutacao de penas.. Nesse cenário, a tabela de f. 190 revela que o apenado cumpriu, até dezembro de 2013, 432 horas (de um total de 850 horas aplicadas), em relação a uma das penas restritivas de direitos. Em relação a pena pecuniária, de R$ 3.066,01, o apenado pagou, até dezembro de 2013, R$ 2.246,20, ou seja, o equivalente a 73,26% da pena estipulada no termo de f. 32. Assim, com simples cálculo aritmético, percebe-se que o apenado cumpriu, até dezembro de 2013, mais de 1/4 da penas restritivas de direitos que ainda não se esgotaram. Diante do exposto, com base no art. 107, II, do Código Penal c/c os arts. 738 e 740 da LEP, INDEFIRO o pedido formulado pela Procuradoria da República e DECLARO extinta a punibilidade e, consequentemente, a extinção das penas impostas ao réu Adelvan Braga de Oliveira. Transcorrido o prazo para recurso, após as comunicações e registros
