As garantias reais

1- Características das garantias reais:

A garantia real é o instituto por meio do qual o devedor destaca um bem específico que garantirá o ressarcimento do credor na hipótese de inadimplemento da dívida.

Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 4. Direito das Coisas, 29ª Edição, Editora Saraiva, página 522, destaca:

"Colocando o credor a salvo da insolvência do devedor, com sua outorga o bem dado em garantia sujeitar-se-á, por vínculo real, ao adimplemento da obrigação contraída pelo devedor. Tem por escopo garantir ao credor o recebimento do débito, por estar vinculado determinado bem pertencente ao devedor ao seu pagamento."

As principais características das garantias reais são: acessoriedade, pois o bem é dado em garantia a fim de satisfazer a obrigação principal de adimplemento da dívida; Sequela, pois o direito real acompanha o bem; indivisibilidade, pois apenas o pagamento total do débito da obrigação principal livra o bem do direito real de garantia; excussão, pois o penhor e o credor hipotecário podem exigir a venda judicial do bem; preferência, pois refere-se a direito de preferência na satisfação do crédito resguardada em favor do penhor e hipotecário (porém prevalecem sobre o crédito a dívida trabalhista que não supere 150 salários mínimos e os débitos decorrentes de acidente de trabalho); vedação ao pacto comissório, pois é nula, de pleno direito, a cláusula que autoriza o credor a ficar com o bem dado em garantia.

A doutrinadora Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 4. Direito das Coisas, 29ª Edição, Editora Saraiva, página 523, aponta e profunda mais algumas características do instituto, colocando: a vinculação do bem do devedor ao pagamento de um débito, sem que o credor possa dele usar e gozar; a acessoriedade dos direitos reais de garantia, que sempre pressupõem a existência de um direito de crédito a que servem de garantia; o objetivo dos direitos reais de garantia em obter certa soma em dinheiro mediante alienação do bem.

Sílvio de Salvo Venosa, em seu livro Direito Civil – Terceira Edição – Direitos Reais, Volume 5, Editora Atlas, página 467, fala do princípio da especialidade nas garantias reais, mais um característica relevante do instituto:

“O princípio da especialidade exige, para plena eficácia em relação a terceiros dos direitos reais de garantia, os requisitos do art. 1.424 (antigo, art. 761): Os contratos de penhor, anticrese ou hipoteca declararão, sob pena de não terem eficácia: I – o valor do crédito, sua estimação ou valor máximo; II – o prazo fixado para pagamento; III – a taxa de juros, se houver; IV – o bem dado em garantia com as suas especificações.”

Além disso, é importante mencionar que os direitos reais de garantia são formais por natureza, sua existência e execução dependem do cumprimento de requisitos expressos em lei; os bens dados em garantia precisam ser passíveis de alienação, não adianta fazer penhor de CNPJ, por exemplo; o bem do devedor fica vinculado ao pagamento da dívida com faculdade de oponibilidade erga omnes, gerando um afastamento da plenitude do direito real de propriedade do proprietário e limitando o exercício de suas faculdades.

2- Função no ordenamento jurídico:

A função da garantia real no ordenamento jurídico brasileiro é a de fazer recair um ônus sobre a coisa para garantia do cumprimento da obrigação principal, motivo pelo qual uma de suas principais características é a acessoriedade, pois o bem é dado em garantia a fim de satisfazer a obrigação principal de adimplemento da dívida.

Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 4. Direito das Coisas, 29ª Edição, Editora Saraiva, página 522, explicita que "(...) o direito real de garantia é o que vincular diretamente ao poder do credor determinada coisa do devedor, assegurando a satisfação de seu crédito se inadimplente o devedor" (grifos meus).

Sílvio de Salvo Venosa, em seu livro Direito Civil – Terceira Edição – Direitos Reais, Volume 5, Editora Atlas, página 465, reforça a função das garantias reais no ordenamento jurídico pátrio, ao explicitar que “Os direitos de penhor, hipoteca e anticrese são direitos reais limitados de garantia. São utilizados para assegurar o cumprimento de obrigação, mas com ela não se confundem” (grifo nosso).

Assim, conclui-se que a principal finalidade desse instituto é garantir o cumprimento de uma relação jurídica principal entre credor e devedor, assegurando a satisfação de crédito e trazendo segurança jurídica à situação.

3- Hipoteca judicial e hipoteca judiciária:

Apesar de muitos doutrinadores civilistas tratarem hipoteca judicial e hipoteca judiciária como sinônimas, como faz a própria Maria Helena Diniz, citada diversas vezes aqui neste trabalho, há aqueles que apontam diferenças entre esses dois institutos, como Pontes de Miranda, em sua obra Tratado de Direito Privado – Parte Especial – Tomo XX Direito das Coisas – Direitos Reais de Garantia, Editora Revista dos Tribunais.

Na página 256 desse livro, ele afirma que:

“É preciso que se distingam as hipotecas judiciais, que supõem ação executiva em que o juiz haja de constituir, exercendo a função de executar, da hipoteca judiciária, que resulta do Código Civil, art. 824: Compete ao exequente o direito de prosseguir na execução da sentença contra os adquirentes dos bens do condenado, mas, para ser oposto a terceiros, conforme valer, e sem importar preferência, depende de inscrição e especialização.”

Assim, conclui-se que a hipoteca judicial é o efeito secundário imediato da sentença cujo objetivo principal é resguardar o interessado de fraude, sendo o instituto por meio do qual o juiz evita que o credor conclua a expropriação, com dano para o devedor ou para o próprio credor, tendo o seu momento constitutivo aquele no qual se inscreve a sentença.

Já a hipoteca judiciária é o instituto que estabelece um direito real ao credor sobre os imóveis do devedor, refere-se a algo a mais, motivo pelo qual Pontes de Miranda a chama de “plus”, já que cria vínculo real e direito de sequela para o vencedor, garantindo a execução como se a dívida fosse certa e ainda que o bem esteja em poder de terceiro e constituindo garantia para o recebimento do crédito mesmo se o título judicial não estiver munido da imutabilidade.

4- Previsão da hipoteca judiciária no Código Civil:

A hipoteca judiciária não tem previsão no atual Código Civil de 2002, mas era prevista no antigo código de 1916 no art. 824, dispondo que: “compete ao exequente o direito de prosseguir na execução da sentença contra os adquirentes dos bens do condenado; mas para ser oposto a terceiros, conforme valer, e sem importar preferência, depende de inscrição e especialização”.

Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 4. Direito das Coisas, 29ª Edição, Editora Saraiva, página 622, reforça a ideia de que o atual Código Civil não menciona a hipoteca judiciária “O atual a ela não faz menção por estar em franca decadência”.

Sílvio de Salvo Venosa, em seu livro Direito Civil – Terceira Edição – Direitos Reais, Volume 5, Editora Atlas, página 530, ressalta que: “O novo Código Civil não mais se refere à essa modalidade de hipoteca.”

No entanto, a hipoteca judiciária está prevista no Código de Processo Civil:

"Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Publicos.

Parágrafo único. A sentença condenatória produz a hipoteca judiciária:

I - embora a condenação seja genérica;

II - pendente arresto de bens do devedor;

III - ainda quando o credor possa promover a execução provisória da sentença.”

O artigo 2.043 do Código Civil de 2002, apesar de não falar expressamente do instituto, demonstra conformidade com o artigo supramencionado do CPC:

“Art. 2.043. Até que por outra forma se disciplinem, continuam em vigor as disposições de natureza processual, administrativa ou penal, constantes de leis cujos preceitos de natureza civil hajam sido incorporados a este Código.”

5- Utilidade do instituto:

A doutrinadora Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 4. Direito das Coisas, 29ª Edição, Editora Saraiva, página 622, ensina sobre a hipoteca judicial que" Quando a sentença judicial condenar o réu a entregar determinada quantia ou a pagar indenização de perdas e danos, o autor tem direito de garantia real sobre os bens do vencido, para vendê-los e obter o quantum necessário para a satisfação da obrigação. "

O instituto refere-se à hipoteca geral que a lei empresta a todo julgamento que condena um devedor a executar a obrigação, restando clara a sua utilidade para a efetividade da execução e para a proteção ao terceiro de boa-fé, porque traz segurança jurídica do negócio celebrado entre o executado e o terceiro adquirente de boa-fé e assegura ao autor da ação o direito de sequela sobre os bens objeto do gravame.

Essa segunda utilidade pode ser extraída da súmula 375 do Superior Tribunal de Justiça:

" O reconhecimento da fraude à execução depende do registro da penhora do bem alienado ou da prova de má-fé do terceiro adquirente. "

Conforme entendimento do TRT-MG, a hipoteca judiciária é de ordem pública e tem a finalidade de garantir o cumprimento das decisões judiciais, “impedindo o desbaratamento dos bens do réu, em prejuízo da futura execução”.

Pontes de Miranda, em sua obra Tratado de Direito Privado – Parte Especial – Tomo XX Direito das Coisas – Direitos Reais de Garantia, Editora Revista dos Tribunais, Página 262, afirma que: “Fundamento da hipoteca judiciária, no direito brasileiro, é permitir-se que o vencedor da ação não vá, desde logo, às medidas constritivas cautelares ou de execução (arresto, penhora), alarmando os credores do condenado ou diminuindo-lhe, com tais medidas judiciais, o crédito. Aguarda-se melhor momento para a execução. Por outro lado, pode munir de garantia o vencedor, antes de se julgar em último grau a ação, e o arresto não impediria que o condenado contraísse outras dívidas.”

Assim, sua principal utilidade é assegurar a efetividade da execução contra o devedor, resguardar o credor de eventuais fraudes a serem praticadas pelo devedor durante a fase recursal e dar oportunidade ao exequente que não as medidas constritivas cautelares ou de execução (arresto, penhora), que podem diminuir o crédito e alarmar os demais credores do devedor.

6- Efeitos da hipoteca judiciária comparado às demais hipotecas:

A hipoteca judiciária não gera os mesmo efeitos de direito real que as demais espécies de hipoteca.

Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 4. Direito das Coisas, 29ª Edição, Editora Saraiva, página 622, ensina sobre o instituto que

"Só não tem direito de preferência, se, com a insolvência do devedor, instaurar-se concurso de credores. O exequente concorrerá em igualdade de condições com os demais credores do réu, mas terá direito de sequela, uma vez que tal hipoteca também requer especialização e inscrição no registro imobiliário, sendo, portanto, oponível erga omnes. E como se trata de garantia outorgada pela lei ao credor, a hipoteca judicial não incide sobre todos os bens do patrimônio do devedor, mas apenas sobre aqueles que forem bastantes para cobrir o montante da condenação imposta pelo magistrado."

Sílvio de Salvo Venosa, em seu livro Direito Civil – Terceira Edição – Direitos Reais, Volume 5, Editora Atlas, página 529, ensina que: “Ademais, o art. 824 excluía o direito de preferência nessa hipoteca judicial, subtraindo-lhe a principal vantagem. Temos que considerar atualmente inútil o dispositivo. Ademais, para exercer o direito garantido pelos princípios da fraude da execução, o exequente não necessita de inscrição imobiliária, condição essencial para a hipoteca judicial.”

Assim, é notável que o direito de preferência ao credor hipotecário, efeito de direito real das demais espécies de hipoteca, por meio do qual o credor hipotecário terá o direito de ser pago prioritariamente sem se sujeitar a concursos ou rateio, não se aplica para a hipoteca judiciária.

Maria Helena Diniz, em sua obra Curso de Direito Civil Brasileiro, 4. Direito das Coisas, 29ª Edição, Editora Saraiva, página 623, ensina sobre os efeitos desse tipo de hipoteca:"Daí dizerem os autores que se trata de uma hipoteca anômala, porque deixa de reunir os dois efeitos característicos da hipoteca, reconhecendo apenas a sequela, sem a preferência. Teixeira de Freitas, em vista deste fato, denominou-a de "meia hipoteca".

7- Execução da hipoteca judiciária:

Assim dispõe o Código de Pocesso Civil sobre o tema:

"Art. 466. A sentença que condenar o réu no pagamento de uma prestação, consistente em dinheiro ou em coisa, valerá como título constitutivo de hipoteca judiciária, cuja inscrição será ordenada pelo juiz na forma prescrita na Lei de Registros Publicos.”

Assim, a sentença que condenar o réu ao pagamento de uma prestação que consista em dinheiro ou coisa valerá automaticamente como título constitutivo de hipoteca judiciária.

O juiz irá ordenar a sua inscrição na forma prevista pela Lei de Registros Publicos, tendo o autor direito de garantia sobre os bens do devedor que forem suficientes para cobrir o montante da condenação imposta pelo magistrado.

Os bens serão vendidos para a obtenção do valor necessário para a satisfação da obrigação do devedor para com o credor.

É importante ressaltar que o mandado de anotação de hipoteca judiciária deve ser levado a cumprimento na competente autoridade registral, para que, junto aos dados do bem, seja anotada a restrição, de modo que tenha eficácia contra terceiros.

Assim deverá proceder a execução da hipoteca judiciária, lembrando que o exequente não terá direito de preferência caso seja instaurado concurso creditório com a insolvência do devedor.