Consentimento do morador e a busca domiciliar

A busca é destinada a encontrar algo, ou seja, quem busca, busca algo, e caso esse algo seja encontrado deverá ser apreendido.

Sobre a busca domiciliar, antes devemos entender o que é que se entende por casa, que é definido de forma bem ampla, abrangendo habitação definitiva ou transitória, casa própria ou alugada, dependências da casa, qualquer compartimento habitado, local onde se exerça a atividade profissional, trailers, barcos, barracas de acampamento, dentre outros.

Nos termos do artigo 240, § 1º do Código de Processo Penal, a busca domiciliar tem por objetivo, prender criminosos, apreender coisas achadas ou obtidas por meios criminosos, apreender instrumentos de falsificação ou de contrafação e objetos falsificados ou contrafeitos, apreender armas e munições, instrumentos utilizados na prática de crime ou destinados a fim delituoso, descobrir objetos necessários à prova de infração ou à defesa do réu; apreender cartas, abertas ou não, destinadas ao acusado ou em seu poder, quando haja suspeita de que o conhecimento do seu conteúdo possa ser útil à elucidação do fato, apreender pessoas vítimas de crimes, colher qualquer elemento de convicção.

Tendo em vista a quantidade de hipóteses que dão ensejo a uma busca domiciliar, entendo não ser possível que a busca se dê fora das hipóteses legais.

A busca e a apreensão pode ocorrer durante o inquérito policial ou na fase judicial, a busca domiciliar somente poderá ser realizada com ordem prévia do juiz mediante mandado judicial, do contrário poderá responder os policiais por abuso de autoridade e a prova obtida ser considerada ilícita.

Com a ordem judicial prévia determinando a busca e apreensão, esta deve ser realizada durante o dia, nos casos de flagrante delito poderá ser realizadas buscas e apreensões durante o dia ou noite, e sob o consentimento válido do morador, poderá ser feita durante o dia ou noite.

O consentimento válido do morador autoriza a autoridade policial a entrar na casa a qualquer hora do dia ou da noite e lá realizar a busca.

Um problema comumente enfrentado na busca e apreensão domiciliar é sobre o consentimento fornecido pelo morador, pois esse consentimento deve-se dar de forma livre e consciente, sem pressão policial. Situação bastante complicada, pois estando os policiais fardados e fortemente armados, acreditar em consentimento é tolice.

Também acredito ser inválido o consentimento da pessoa que é presa em setor x e leva os policiais até a sua residência no setor y, o fato de o acusado ter sido preso em setor diverso do que mora não autoriza a busca e apreensão domiciliar sem prévio mandado, infelizmente é muito comum na prática este tipo de situação onde o flagrante vai tendo vários desdobramentos.

Sobre o tema busca e apreensão domiciliar, o STF decidiu no julgamento do RE 603.616, Ministro Gilmar Mendes:

Recurso extraordinário representativo da controvérsia. Repercussão geral. 2. Inviolabilidade de domicílio – art. 5º, XI, da CF. Busca e apreensão domiciliar sem mandado judicial em caso de crime permanente. Possibilidade. A Constituição dispensa o mandado judicial para ingresso forçado em residência em caso de flagrante delito. No crime permanente, a situação de flagrância se protrai no tempo. 3. Período noturno. A cláusula que limita o ingresso ao período do dia é aplicável apenas aos casos em que a busca é determinada por ordem judicial. Nos demais casos – flagrante delito, desastre ou para prestar socorro – a Constituição não faz exigência quanto ao período do dia. 4. Controle judicial a posteriori. Necessidade de preservação da inviolabilidade domiciliar. Interpretação da Constituição. Proteção contra ingerências arbitrárias no domicílio. Muito embora o flagrante delito legitime o ingresso forçado em casa sem determinação judicial, a medida deve ser controlada judicialmente. A inexistência de controle judicial, ainda que posterior à execução da medida, esvaziaria o núcleo fundamental da garantia contra a inviolabilidade da casa (art. 5, XI, da CF) e deixaria de proteger contra ingerências arbitrárias no domicílio (Pacto de São José da Costa Rica, artigo 11, 2, e Pacto Internacional sobre Direitos Civis e Políticos, artigo 17, 1). O controle judicial a posteriori decorre tanto da interpretação da Constituição, quanto da aplicação da proteção consagrada em tratados internacionais sobre direitos humanos incorporados ao ordenamento jurídico. Normas internacionais de caráter judicial que se incorporam à cláusula do devido processo legal. 5. Justa causa. A entrada forçada em domicílio, sem uma justificativa prévia conforme o direito, é arbitrária. Não será a constatação de situação de flagrância, posterior ao ingresso, que justificará a medida. Os agentes estatais devem demonstrar que havia elementos mínimos a caracterizar fundadas razões (justa causa) para a medida. 6. Fixada a interpretação de que a entrada forçada em domicílio sem mandado judicial só é lícita, mesmo em período noturno, quando amparada em fundadas razões, devidamente justificadas a posteriori, que indiquem que dentro da casa ocorre situação de flagrante delito, sob pena de responsabilidade disciplinar, civil e penal do agente ou da autoridade e de nulidade dos atos praticados. 7. Caso concreto. Existência de fundadas razões para suspeitar de flagrante de tráfico de drogas. Negativa de provimento ao recurso.

(RE 603616, Relator (a): Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, ACÓRDÃO ELETRÔNICO REPERCUSSÃO GERAL - MÉRITO DJe-093 DIVULG 09-05-2016 PUBLIC 10-05-2016) (grifei)