Homicídio privilegiado-qualificado é crime hediondo?

O post de hoje é para cuidar das consequencias jurídicas dessa especial modalidade de homicídio que é, a um só tempo, "privilegiada" e qualificada. Vamos entender do que se trata.

Como sabemos, a vida humana foi o bem jurídico penal posto no centro da preocupação do legislador penal de 1940, inaugurando a parte dos crimes em espécie e dos crimes entre a pessoa. Nada mais justo, uma vez que, todos os outros bens só fazem sentido enquanto houver a proteção à vida.

De acordo com o legislador penal, a simples ação de matar alguém, ou seja, de antecipar o seu ciclo natural de vida, já é considerada crime, independentemente da natureza da vida (se "digna" ou "indigna") e das formas de realização da conduta e respectivas circunstâncias do crime. Algumas circunstâncias e modos de realização que circundam a ação criminosa de matar, no entanto, são levadas em consideração pelo legislador, seja para estabelecer novas modalidades delitivas (infanticídio, por exemplo), seja para estabelecer uma maior ou menor reprovação ao autor do fato no crime de homicídio.

O chamado homicídio privilegiado (que representa, em verdade, uma causa especial de diminuição de pena e não um tipo derivado, porquanto não estabelece novos limites mínimos e máximos de reprovação) traz elementos motivacionais do autor que culminam com a diminuição do juízo de censura jurídica e social que recai sobre este. Trata-se de uma obrigatória redução da pena para casos em que o autor comete o crime motivado por razões de relevante valor moral, social ou sob o domínio de violenta emoção originada por injusta provocação da vítima. Nesses casos, o legislador considerou que, em que pese a conduta permanecer proibida, as especiais características subjetivas que circundam o fato criminoso são distintas da simples ação de matar, de modo que a sanção aplicada deve ser menor.

No homicídio qualificado, por seu turno, a situação é diametralmente oposta. Nesse caso, o legislador considerou que, a já incriminada ação de matar deveria ser especialmente reprovada, com novos marcos mínimos e máximos de sanção, tendo em vista os motivos (circunstâncias subjetivas, como a motivação torpe, mercenária ou futil), os meios (que provocam excessivo sofrimento à vitima, perigo comum à coletividade ou aqueles insidiosos), os modos (que impedem e dificultam a defesa da vítima) e os fins (de assegurar vantagem indevida de outro crime, impunidade, ou para assegurar a possível execução de crimes futuros) para o cometimento do crime verificados no caso concreto. Assim, encontramos, no parágrafo 2o do artigo 121, um tipo penal derivado, com uma qualificadora que aumenta a reprovação do fato.

Fincada essa primeira premissa, impende assinalarmos que, de acordo com farta doutrina e jurisprudência, é perfeitamente possível a figura do homicídio privilegiado qualificado, desde que as qualificadoras incidentes sejam de cunho objetivo. Em outros termos, a doutrina e jurisprudência admitem que motivações nobres sob o ponto de vista da moral objetiva, que diminuem a censura do cometimento do crime, podem conviver com circunstâncias objetivas reprováveis de realização do delito. Um exemplo clássico apontado é o caso do sujeito que mata o estuprador da sua filha utilizando um meio cruel para tanto. Tem-se ai um motivo considerado nobre de acordo com a moralidade média da sociedade com a utilização de um meio especialmente gravoso para a vítima.

Explanada essa primeira parte da questão, Nos termos do artigo 1o, inciso I, segunda parte, da Lei n. 8072/90, o crime de homicídio, uma vez qualificado, é também considerado crime hediondo, sujeito a regime de processamento e execução mais severos pelo ordenamento (insuscetível de graça, anistia e indulto, sujeito à progressão de regime em lapso de tempo superior, etc). Diante dessa previsão, surge o questionamento: o homicídio qualificado, quando também for privilegiado, deve ser considerado crime hediondo?

Sobre o tema, surgiram duas correntes.

Uma primeira corrente afirmava a possibilidade de o homicídio privilegiado-qualificado configurar no rol dos crimes hediondos, uma vez que as circunstâncias subjetivas somente devem ser levadas em consideração para a quantidade de pena aplicada e não para a natureza do delito e respectiva forma de execução.

A corrente majoritária, na doutrina e na jurisprudência, com a qual concordamos, assinala o oposto. De acordo com esse posicionamento, não é possível considerar o homicídio privilegiado-qualificado como crime hediondo por duas razões. Em um primeiro momento, por obediência ao princípio da legalidade penal, vertente taxatividade, porquanto o artigo 1o, inciso I da lei de crimes hediondos trata apenas do homicídio qualificado, nada trazendo sobre o homicídio privilegiado. Dessa forma, como a legalidade assume contornos de garantia para o réu, não se poderia ampliar a previsão dos crimes hediondos para uma modalidade não prevista pelo legislador, sob pena de analogia em prejuízo do acusado.

A segunda razão que impede o reconhecimento da figura do homicídio privilegiado-qualificado como crime hediondo é de cunho político-criminal: observando-se ideais de prevenção geral e especial, a serem observados como finalidades da pena, não se justifica que o crime com motivos nobres seja submetido a tratamento especialmente gravoso pelo Ordenamento. Sob a perspectiva da prevenção geral, negativa (intimidatória) ou positiva (confiança na proteção de bens jurídicos), a sanção do crime qualificado, com a diminuição da reprovação e a previsão do regime de execução comum já cumprem a finalidade, uma vez que a sanção aplicada ao caso concreto é suficiente. A sociedade tende a se "comover" quando a motivação ao crime é considerada moralmente aceita, de maneira que se satisfaz com a quantidade de punição. No que tange à prevenção especial, a inocuização e reinserção social do condenado, o regime comum também tem potencialidade para cumprir as finalidades que se queiram, uma vez que esse sujeito, que cometeu o crime em motivos menos reprováveis do que aqueles considerados hediondos.

Observa-se, então, uma preponderância às circunstâncias subjetivas que levaram o autor a cometer o crime, ainda que, objetivamente falando, os meios e modos possam ser considerados mais gravosos. Os precedentes desse entendimento são fartos. Apenas para exemplificar, podemos citar: HC 153728 / SP, HC 144196 / MG, HC 43043 / MG, todos do Superior Tribunal de Justiça. Até a próxima! Para seu aprimoramento, o Atualidades recomenda: