O conceito de mulher e a sua aplicação na Lei nº 13.104/15

há 5 anos

Por Maria Eduarda dos Santos Ferreira

O presente trabalho tem como objetivo primordial analisar o que a legislação compreende como mulher. Ainda, tem por escopo demonstrar, de forma não exauriente, a aplicabilidade da Lei nº 13.104/15 às pessoas trans, segundo a interpretação da atual doutrina, bem como da jurisprudência, sem apartar-se da pronunciação da corrente que trata do sentido oposto.

População T

Inicialmente, faz-se necessário esclarecer a diferença do conceito de sexo e de gênero, uma vez que tais definições geram inúmeras confusões. Um indivíduo que nasce com sua genitália masculina, aquilo conhecido por sexo, geralmente concordando com seu gênero entendido por masculino, sendo esta sua identidade de gênero, é chamado de cisgênero, ou seja, heterossexual perante a sociedade.

Entretanto, tal definição de gênero, não rara às vezes, está em dissonância com o sexo, ao passo que muitas pessoas nascem com a genitália masculina, mas o modo de gesticular, falar e todas as demais características que compõe a identidade de gênero discordam do seu sexo, tendo então os chamados trangêneros. Nesta senda, importante a observação de Robert Stoller em sua obra “Sex and Gender”:

Empregou a palavra “gênero” com o sentido de separação em relação ao “sexo”. Neste livro, Robert Stoller estava discutindo sobre o tratamento de pessoas consideradas “intersexos e transexuais”, enfim, tratava de intervenções cirúrgicas para adaptar a anatomia genital (considerada por ele como sexo) com sua identidade sexual escolhida (considerada como gênero). Para este autor, o “sentimento de ser mulher” e o “sentimento de ser homem”, ou seja, a identidade de gênero era mais importante do que as características anatômicas. Neste caso, o “gênero” não coincidia com o “sexo”, pois pessoas com anatomia sexual feminina sentiam-se homens, e vice-versa.

Conceito de mulher

As pessoas transexuais têm a identidade de gênero divergente do sexo biológico. Assim, o homem, com os órgãos sexuais masculinos, sente-se uma mulher, ou seja, uma mulher no corpo de um homem. Da mesma forma, a mulher, com os órgãos sexuais femininos, sente-se um homem, ou seja, um homem no corpo de uma mulher.

Diferentemente do que muitos pensam, o que define a identidade transexual é como as pessoas se identificam e não necessariamente um procedimento cirúrgico. Assim, pode-se dizer que muitas pessoas das quais hoje se consideram travestis seriam, em hipótese, transexuais.

O debate sobre o tema “transgênero” se faz importante pelo fato de que, segundo um levantamento da Rede Trans Brasil, de 2016, o Brasil é um dos países que mais mata pessoas trans no mundo e um dos grandes motivos dessa intolerância é a ignorância sobre o assunto, por vezes tratado como tabu na sociedade.

Condição do sexo feminino

Conforme preceitua o artigo 121, VI, do Código Penal, não se trata de um delito referente ao simples ato de matar uma mulher, mas sim de um homicídio cometido justamente pela condição da vítima ser mulher, em razão da violência doméstica e familiar.

Não obstante, importante salientar que durante a tramitação da Lei 13.104/15 no Congresso Nacional retirou-se o vocábulo “gênero” substituindo-o pela expressão “sexo feminino”. Todavia, a interpretação do dispositivo não foi modificada, persistindo a ideia de proteção ao gênero. Consoante este entendimento, afirma Ela Castilho (2015, p. 5):

Elemento fundamental do tipo é a motivação da conduta, consistente em “razões da condição de sexo feminino”, expressão objeto de conceituação legal no § 2.º. A expressão substituiu a anterior “razões de gênero”. Porém, na aplicação da Lei 13.104 não se poderá fugir totalmente do conceito de gênero, uma vez que a “condição de sexo feminino” é uma construção social tal como o papel social atribuído às mulheres na sociedade e que constitui o chamado gênero feminino.

O termo “mulher” é um tanto quanto extensivo, uma vez que sua definição pode ser limitada somente ao sexo, reduzindo-se ao campo biológico, todavia pode ser concebido como uma construção social da identidade de gênero.

A filósofa existencialista Simone de Beauvoir (1967, p. 9) afirma que “ninguém nasce mulher, torna-se mulher”, ratificando a sapiência de que ser mulher não tão somente uma definição da natureza biológica, sendo uma fusão de concepções, atitudes e sentimentos.

De acordo com Alice Bianchini e Luiz Flavio Gomes (2014):

A Lei do Feminicídio faz referência expressa à vítima mulher. Tal também se dá no âmbito da Lei Maria da Penha (LMP - Lei 11.340/2006). Quando se trata da aplicação da LMP, há decisões jurisprudenciais e parte da doutrina que se posiciona no sentido de aplica-la para situações que envolvem transexuais, travestis (...).

Contudo, uma indagação, dantes irrelevante, na contemporaneidade mostra-se imprescindível e precisa ser respondida: quem pode ser considerada mulher para efeitos da tipificação da presente qualificadora? Aplicar-se-ia a quem foi transformado cirurgicamente em mulher? E aqueles que, por opção sexual, acabam exercendo na relação homoafetiva masculina a “função de mulher”?

A aclimatação do transexual é advinda com a cirurgia de mudança de sexo, conformando-se, por consectário, sua característica física com a psicológica. Como ao Direito nada se constrói sobre um único prisma, duas correntes dividirão argumentos sobre a possibilidade, ou não, do transexual figurar como vítima do crime de feminicídio.

Nesta seara, cinge-se a controvérsia perante a doutrina. A primeira corrente, conservadora, assevera que o transgênero, apesar de realizar a cirurgia de redesignação sexual, não pode figurar como vítima do feminicídio, pois, segundo Francisco Dirceu Barros (2014), a mulher é identificada em sua concepção genética ou cromossômica e a neocolpovulvoplastia (mudança da genitália masculina para feminina) altera a estética, mas não a concepção genética.

Outrossim, a segunda corrente entende que se a mulher transgênero realizou a neocolpovulvoplastia e a retificação em seu registro civil, ela obtém o direito de ser reconhecida civilmente como mulher, portanto, pode ser considerada sujeito passivo do feminicídio. Contudo, ainda quando seguindo uma perspectiva mais moderna que a primeira, esta corrente acaba por ser excludente, porquanto vincula a condição de mulher meramente à genitália feminina.

Além disso, o Superior Tribunal de Justiça, em análise de recurso especial, entendeu que há a possibilidade de mudança no registro civil para fazer constar o gênero com o qual o indivíduo se identifica, sem que para isso este precise realizar a cirurgia de redesignação sexual.

Ademais, compartilhando de raciocínio similar, o Tribunal de Justiça do Estado de Minas Gerais já aplicou a Lei Maria da Penha também para transexuais:

Para a configuração da violência doméstica não é necessário que as partes sejam marido e mulher, nem que estejam ou tenham sido casados, já que a união estável também se encontra sob o manto protetivo da lei. Admite-se que o sujeito ativo seja tanto homem quanto mulher, bastando a existência de relação familiar ou de afetividade, não importando o gênero do agressor, já que a norma visa tão somente à repressão e prevenção da violência doméstica contra a mulher. Quanto ao sujeito passivo abarcado pela lei, exige-se uma qualidade especial: ser mulher, compreendidas como tal as lésbicas, os transgêneros, as transexuais e as travestis, que tenham identidade com o sexo feminino. Ademais, não só as esposas, companheiras, namoradas ou amantes estão no âmbito de abrangência do delito de violência doméstica como sujeitos passivos. Também as filhas e netas do agressor como sua mãe, sogra, avó ou qualquer outra parente que mantém vínculo familiar com ele podem integrar o polo passivo da ação delituosa.

Rogério Greco, sintetizando a temática, explica que

aquele que for portador de um registro oficial (certidão de nascimento, documento de identidade) onde figure, expressamente, o seu sexo feminino, poderá ser considerado sujeito passivo do feminicídio.

Vê-se, portanto que a corrente moderna, vem ganhando força com argumentos cada vez mais convincentes perante o cenário social atual. Ignorar a galopante evolução das pessoas e das ciências seria o mesmo que parar o Direito, impedindo o progresso da hermenêutica jurídica junto à realidade em que vivemos.

Contudo, não se admite que o homossexual masculino possa figurar como vítima do feminicídio, a despeito de entendimentos em sentido diverso. Com efeito, o texto do inciso VI do § 2º do artigo 121 não permite ampliar a sua abrangência, uma vez que é taxativo:

se o homicídio é cometido contra a mulher por razões de gênero.

E o novo § 2º-A reforça esse aspecto ao esclarecer que

Considera-se que há razões de condição de sexo feminino quando o crime envolve: I — (...) II — menosprezo ou discriminação à condição de mulher.

Aqui, claramente, o legislador pretendeu destacar e proteger a mulher, ou seja, pessoa do sexo feminino, pela sua condição de mulher. Urge-se, em outros termos, que a conduta do agente seja motivada pela violência doméstica ou familiar, e pelo menosprezo ou discriminação à condição de mulher, razão pela qual o homossexual masculino não se enquadra.

Não se versa, de outra banda, de norma penal que visa proteger a homossexualidade ou coibir a homofobia, sequer permite sua ampliação para abranger o homossexual masculino na relação homoafetiva, visto que uma punição ilegal, arbitrária e intolerável pelo direito penal, cujos fundamentos respaldam em sagrados dogmas da tipicidade, antijuridicidade e culpabilidade, característicos de um Estado Democrático do Direito.

Considerações finais

Pelo critério biológico, identifica-se uma mulher em sua concepção genética ou cromossômica. Segundo os especialistas, o sexo morfológico ou somático resulta da soma das características genitais e extragenitais somáticas. Com essas características todas não será difícil identificar o sexo de qualquer pessoa, pelo menos, teoricamente.

Entretanto, na atualidade, com essa diversificação dos “espectros” sexuais, para fins penais, precisa-se mais do que meros parâmetros biológicos ou psicológicos para definir-se o sexo das pessoas. Por isso, devemo-nos socorrer de um critério jurídico, em respeito à tipicidade estrita, sendo exíguo simples fundamento psicológico ou biológico para definir quem pode ser sujeito passivo desta recente qualificadora.

Diante disso, somente quem for oficialmente identificado como mulher, de modo que apresente sua documentação civil identificando-a como mulher, poderá ser sujeito passivo dessa qualificadora. Frente às implicações penais em estudo, tem-se plenamente possível figurar o transexual como vítima do feminicídio, contanto que transmudada suas características e modificado formalmente sua personalidade civil concernida ao sexo feminino.

REFERÊNCIAS

BIANCHINI, Alice. O feminicídio. Disponível aqui. Acesso em: 20. Mar 2019.

SANCHES, Rogério, “apud” Bitencourt, Cezar R. Tratado de Direito Penal. Saraiva. São Paulo, 2017, v. 2, p. 96.

GRECO, Rogério. Feminicídio - Comentários sobre a Lei nº 13.104, de 9 de março de 2015. In. Acessado em 28/07/2016.

CUNHA, Rogério Sanches. Manual de direito penal, parte especial. Ed. Juspodivm, Salvador, 2016, p. 66.

BARROS, Francisco Dirceu. Feminicídio e neocolpovulvoplastia: as implicações legais do conceito de mulher para os fins penais. Disponível aqui. Marc 2019.

Fonte: Canal Ciências Criminais

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