O Fato gerador presumido não realizado e o ressarcimento do ICMS

Umas das possibilidades do contribuinte obter o ressarcimento do ICMS retido pelo substituto tributário, aquele que a legislação tributária atribui a responsabilidade pelo cálculo e retenção do ICMS devido pelos demais integrantes da cadeia de circulação da mercadoria nas operações subsequentes, está prevista no artigo 269, inciso I, do Decreto 45.490/00, e artigo 66-B, inciso I, da Lei 6.374/89, qual seja, a inocorrência do fato gerador presumido.

Nos casos em que o contribuinte substituído, aquele que adquire a mercadoria com o ICMS já retido diretamente do contribuinte substituto ou de outro contribuinte substituído e, por qualquer circunstância alheia à sua vontade, não vier a se efetivar o fato gerador presumido como, por exemplo, nos casos de roubo, furto, incêndio no estoque ou perecimento da mercadoria, impossibilitando a subsequente circulação jurídica da mercadoria, o Estado de São Paulo deve devolver o valor do ICMS retido, visto que o contribuinte arcou efetivamente com o ônus do imposto retido anteriormente ao adquirir a mercadoria do substituto tributário, presumindo-se que haveria etapas posteriores de circulação, entretanto não ocorrerá mais ciclo mercantil posterior.

Assim, teremos duas possibilidades de reaver o imposto retido:

1. Integralmente, caso o substituído adquira diretamente do substituto a mercadoria (ex: atacadista adquire do fabricante da mercadoria); e

2. Parcialmente, adquirindo a mercadoria de outro contribuinte substituído já com o imposto retido pelo substituto na cadeia produtiva anterior (ex: varejista que adquire de um atacadista), quando terá direito à parcela do imposto retido, obtida pelo valor resultante da aplicação da alíquota interna sobre a diferença entre a base de cálculo da retenção e o valor da base de cálculo que seria atribuída à operação própria do contribuinte substituído do qual foi recebida a mercadoria, caso estivesse submetida ao regime comum de tributação.

A presente hipótese de ressarcimento decorre inclusive de previsão constitucional, nos termos de seu artigo 150, § 7º da Lei Maior: “assegurada a imediata e preferencial restituição da quantia paga, caso não se realize o fato gerador presumido”.

Exemplo prático: uma fábrica de autopeças vende para um atacadista pastilha de freio no valor total de R$ 1.000,00 com IVA-ST de 65,94% (previsto na Portaria CAT 136/2015).

Base de cálculo ICMS-ST= R$ 1.659,40 (65,94% x R$ 1.000,00)

ICMS-ST (1)=> 18% x R$ 1.659,40= R$ 298,62

ICMS do substituto (2- fábrica) => 18% x R$ 1.000,00= R$ 180,00

ICMS retido (1-2)=> R$ 118,69

No caso em tela, o Estado recebeu R$ 180,00 pela operação própria de venda da fábrica para o atacadista e R$ 118,69 de ICMS retido pela presunção da efetivação das operações subsequentes até o consumidor final. Entretanto, caso a operação a partir do atacadista em diante não se realize por incêndio no estoque, por exemplo, o Estado deve devolver o imposto cobrado antecipadamente, cabendo ao atacadista, já que este arcou o ônus do tributo, requerer o ressarcimento.

Por fim, deve o contribuinte seguir rigorosamente a metodologia de ressarcimento prevista na Portaria CAT 17/99, para fatos geradores até 2015 (opcionalmente em 2016), e a Portaria CAT 158/2015, para fatos geradores ocorridos a partir de 2016.