Situações pela não responsabilidade do empregado Estatal ou Servidor Público na Tomada de Contas do TCU

SITUAÇÕES PELA NÃO RESPONSABILIDADE DO EMPREGADO ESTATAL OU SERVIDOR PÚBLICO NA TOMADA DE CONTAS DO TCU

Marcio Rodrigo Paiva Lemos

Advogado – Pós-Graduado em Direito Empresarial e Direito Público

Constitucional e Administrativo

ADMINISTRAÇÃO PÚBLICA

Todo aquele que comete um dano contra a Administração Pública (direta ou indireta) deve ressarcir. Isso pode se dar à nível Federal, Estadual, Municipal e Distrital, mudando apenas algumas especificidades nos procedimentos, porém, dentro do mesmo contexto: deu causa ao prejuízo, a Administração Pública deve ressarcir.

Trataremos do ressarcimento à nível da Administração Pública Federal (direta e indireta). Porém, o mesmo raciocínio aplica-se aos demais Entes da Federação para apuração da responsabilidade.

O Tribunal de Contas da União (TCU) possui atribuição constitucional no art. 71, em verificar, fiscalizar as Contas, os gastos da Administração Pública, entre outras funções. A Lei 8.443/92 dispõe sobre a Lei Orgânica do TCU.

Nesse ensejo, o TCU editou a Instrução Normativa 71/2012, normatizando o procedimento administrativo do ressarcimento ao Erário em caso de Prejuízo: a Tomada de Contas Especial (TCE).

Não basta que o dano tenha ocorrido na área do servidor público ou do empregado estatal para responsabiliza-los. Faz-se necessário provar.

A responsabilidade civil daqueles que trabalham para a Administração Pública, seja direta ou indireta (servidores públicos, agentes políticos, empregados públicos), é subjetiva pelo dano causado.

A Constituição Federal, no art. 37, § 6º, estabelece que as pessoas jurídicas de direito público e as de direito privado prestadoras de serviços públicos responderão pelos danos que seus agentes, nessa qualidade, causarem a terceiros, assegurado o direito de regresso contra o responsável nos casos de dolo ou culpa.

Nestes termos, destacamos:

"E podemos dizer também que o agente público tem responsabilidade subjetiva, responde pelo dano perante o Estado ao qual serve, se tiver agido dolosa ou culposamente, vale dizer, se tiver agido com o propósito de causar o dano, ou se tiver agido com imprudência, negligência ou imperícia." Conteúdo disponível em: https://www.conjur.com.br/2017-abr-09/responsabilidade-civil-agente-público-danos-cidadao).

Para condenar o empregado ou o servidor, a Corte de Contas terá que demonstrar: o dolo ou a culpa do responsável, o nexo causal e o dano.

Não poderá haver condenação, apenas com os elementos existentes, sem o processo administrativo punitivo. Também não é possível o processo administrativo feito para cumprir mera formalidade com a parcialidade desde o início de condenar, sem dar margem para a produção de provas com o devido contraditório e ampla defesa.

Destacamos o seguinte trecho sobre a verdade sabida:

"Princípio da Verdade Sabida - Este princípio, outrora usual, não mais está em voga em função da Constituição Federal de 1988, pois antes da promulgação da Carta Magna/88 a autoridade administrativa competente podia impor uma penalidade administrativa ao perceber uma irregularidade praticada pelo agente público, podendo autuar o agente infrator de forma direta, isto é, sem utilizar-se dos recursos de ampla defesa, contraditório e devido processo legal. Assim, em função do Texto Maior de 1988, não mais se usa este ultrapassado Princípio." (Conteúdo disponível em: https://www.recantodasletras.com.br/textosjuridicos/5129403).

Quem acusa alguma ilicitude deve provar no decorrer da tomada de contas, com o contraditório e a ampla defesa. Não cabe a inversão do ônus da prova para que o acusado prove a licitude de seus atos.

A condenação do processo administrativo deverá ser fundamentada demonstrando os elementos, a ação ou a culpa do agente que causou aquele dano, o nexo causal da ação ou omissão com o dano e que não tenha exclusão de ilicitude.

Quem tem que provar a ilicitude é quem acusa. É direito da acusação contraditar as provas produzidas contra ele, conforme reza o art. 5º, inciso LV da CF, no qual os litigantes, em processo judicial ou administrativo, e aos acusados em geral têm assegurados o contraditório e ampla defesa, com os meios e recursos a ela inerentes. A decisão condenatória deverá ser motivada, na forma do artigo 50 da Lei 9.784/99. A Lei prevê que os atos administrativos deverão ser motivados, com indicação dos fatos e dos fundamentos jurídicos.

Cabe destacar, também, que o caso fortuito e a força maior são excludentes de responsabilidade civil.

Para haver responsabilização na Tomada de Contas, o nexo causal deve ser provado por quem acusa.

Trazemos a definição do nexo causal dado pelo próprio TCU:

"Acórdão 2.760/2018. Plenário (Tomada de Contas Especial, Relator Ministro Bruno Dantas). Responsabilidade. Débito. Nexo de causalidade. Metodologia. Conduta irregular. Para o estabelecimento do nexo de causalidade para fins de responsabilização, nos casos em que o dano ao erário decorre de um conjunto de causas (concausas), em que não se pode apontar uma única causa determinante para sua ocorrência, deve-se verificar se a conduta atribuída ao responsável possui relação direta e imediata com o dano, bem como se ela foi decisiva e necessária para a ocorrência do prejuízo"

(Boletim de Jurisprudência 247/2018 do TCU).

O acórdão é claro de que o nexo causal existe quando a conduta do responsável possui relação direta e imediata. Também pode haver a exclusão da responsabilidade nos casos de fato de terceiro.

Como definição de fato de terceiro, destacamos:

"Fato de terceiro – ocorre quando o dano é ocasionado não em razão da conduta do agente ou da vítima, mas da conduta de um terceiro, isentando o agente da responsabilidade. O terceiro pode ser qualquer pessoa que não seja o agente ou a vítima, e não pode ter nenhuma ligação com ambos." (Conteúdo disponível em: https://www.portaleducacao.com.br/conteudo/artigos/direito/excludentes-responsabilidade-civil/37849).

Na iniciativa privada não cabe a transferência do risco do negócio para os empregados. Na Administração Pública o mesmo entendimento deve ser aplicado, ou melhor, não é por ter dano que sairá responsabilizando tudo e todo. Nem todos os acontecimentos influenciaram no prejuízo da Administração. Deve ser comprovada no decorrer da produção de provas da Tomada de Contas a ação dolosa ou a culpa que contribuiu direta e imediatamente para aquele resultado e tal decisão se for condenadora deverá ser fundamentada (motivada), como qualquer ato administrativo decisório.

COAD - JANEIRO/2019

Publicado anteriormente na COAD/ADV: http://www.coad.com.br/busca/detalhe_42/6754/Doutrina