Usuário de Drogas segundo a Lei nº 11.343/2006 e Tribunais Superiores

 Consoante o caput do art. 28 da Lei 11.343/06, usuário de drogas é aquele indivíduo que adquire, guarda, tem em depósito, transporta ou traz consigo para consumo pessoal, drogas sem autorização ou em desacordo com determinação legal. Bem como, para seu consumo pessoal, semeia, cultiva ou colhe plantas destinadas à preparação de pequena quantidade de substância ou produto capaz de causar dependência física ou psíquica. Isto é, aquelas proscritas, listadas na Portaria 344/98.

 Vale enfatizar que o sujeito portador de drogas para consumo próprio, está sujeito às medidas dos incisos do art. 28, respectivamente: I - Advertência sobre os efeitos das drogas; II - Prestação de serviços à comunidade; III - Medida educativa de comparecimento a programa ou curso educativo

 É de ressaltar que as penas do incisos I e II serão aplicadas pelo prazo de 05 meses. No entanto, se o sujeito é reincidente, as penas previstas nos ditos incisos do art. 28 serão aplicadas pelo prazo máximo de 10 meses. Destaca-se que as medidas são tidas como educativas e que se o indivíduo injustificadamente se recuse, o juiz poderá submetê-lo, sucessivamente, a: admoestação verbal ou multa, conforme posto nos inciso I e IIdo § 6º, art. 28 da referida lei.

 Indispensável citar que a lei dispõe em seu art. 28, § 2º que para determinar se a droga destinava-se a consumo pessoal, o juiz atenderá: à natureza, à quantidade da substância apreendida, ao local e às condições em que se desenvolveu a ação, às circunstâncias sociais e pessoais, bem como à conduta e aos antecedentes do agente.

 Importante mencionar que quanto a discriminação, despenalização ou descarcerização é um debate doutrinário e jurisprudencial não cimentado.

 Vamos a alguns destaques relevantes:

 Segundo o saudoso jurista brasileiro Luiz Flávio Gomes, o legislador aboliu o caráter criminoso da posse de drogas para consumo pessoal. O convencimento do autor é lastreado no art. 1º da Lei de Introdução ao Código Penal brasileiro, segundo a qual:

 “Considera-se crime a infração penal que a lei comina pena de reclusão ou de detenção, quer isoladamente, quer alternativa ou cumulativamente com a pena de multa; contravenção, a infração penal a que a lei comina, isoladamente, pena de prisão simples ou de multa, ou ambas, alternativa ou cumulativamente”. (BRASIL, 1941)

 Desse modo, pelo fato de o tipo não se emoldurar no conceito da norma, o autor entende que ocorreu a descriminalização, segundo o jurista o tipo não se enquadra nem como contravenção penal.

 Quem primeiro se posicionou na Suprema Corte foi o Ministro Sepúlveda Pertence, relator no RE 430.105 QORJ, o ministro rejeitou a tese de abolitio criminis e afirmou a natureza delituosa da conduta tipificada no art. 28 da Lei 11.343, continua sendo crime, muito embora dando ênfase à despenalização.

 O ministro Dias Toffoli, considerado por muitos como de posição rígida assentou entendimento de que a conduta de portar droga para consumo pessoal, prevista no art. 28 da Lei n. 11.343/2006, não perdeu seu caráter criminoso” (STF, AI 741.072 AgR/RJ, 1ª T., rel. Min. Dias Toffoli, j. 22-2-2011, DJe de 25-5-2011).

 No mesmo sentido é a posição do Superior Tribunal de Justiça, na pessoa do Ministro Ribeiro Dantas, se posicionou no sentido de que a conduta prevista no artigo 28 da Lei n. 11.343/2006 não foi descriminalizada, mas apenas despenalizada pela nova Lei de Drogas” (STJ, REsp 1.795.962/SP, 5ª T., rel. Min. Ribeiro Dantas, j. 10-3-2020, DJe de 26-3-2020).

 Ainda, o ministro Reynaldo Soares da Fonseca, integrante da Corte de Justiça (STJ) destacou que apesar de o tipo não mais cominar pena privativa de liberdade, não houve descriminalização da conduta prevista no art. 28 da Lei n. 1.343/06 (STJ, AgRg no HC 547.354/DF, 5ª T., rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, j. 6-2-2020, DJe de 13-2-2020). Nesse viés, o Ministro Nefi Cordeiro, que também compõe a Corte decidiu no mesmo sentido (STJ, AgRg no HC 567.948/DF, 6ª T., rel. Min. Nefi Cordeiro, j. 9-6-2020, DJe de 16-6-2020).

 Para além do posicionamento doutrinário quanto ao fenômeno do abolitio criminis e das decisões do Supremo Tribunal Federal e do Superior Tribunal de Justiça acima mencionadas, é salutar reconhecer que ocorreu a descarcerização. Ou seja, não temos a previsão de uma pena privativa de liberdade no art. 28 da Lei 11.343/06, mesmo em caso de reincidência da conduta descrita.

 Logo, imperioso frisar que isso é um fator importante, visto que a captação de usuários dentro dos presídios para compor associações e organizações criminosas seria um problema maior para o Estado, visto que a conduta de usar substâncias entorpecentes é uma autolesão, que apesar de ser considerada como crime pelos Tribunais superiores, uma afronta ao princípio da alteridade. Inobstante, colidindo com alguns países de primeiro mundo, é um problema de saúde pública e não uma questão propriamente criminal.

REFERÊNCIAS

 Luiz Flávio Gomes, Alice Bianchini, Rogério Sanches Cunha e William Terra de Oliveira, Nova Lei de Drogas comentada, São Paulo, Revista dos Tribunais, 2006, p. 109.

 MARCÃO, Renato F. Lei de Drogas. [Digite o Local da Editora]: Editora Saraiva, 2021.E-book.ISBN 9786555598179. Disponível em: https://integrada.minhabiblioteca.com.br/#/books/9786555598179/.Acesso em: 12 fev.2023.