Página 545 da Judicial - 1ª Instância - Capital do Diário de Justiça do Estado de São Paulo (DJSP) de 29 de Janeiro de 2016

Processo 103XXXX-79.2015.8.26.0100 - Procedimento Ordinário - Obrigação de Fazer / Não Fazer - Frederico Georges de Barros Day - Edições Globo Conde Nast SA - Vistos. FREDERICO GEORGES DE BARROS DAY, qualificado nos autos, ingressou com a presente AÇÃO DE OBRIGAÇÃO DE FAZER C/C INDENIZAÇÃO POR DANOS MORAIS E PATRIMONIAIS COM PEDIDO DE ANTECIPAÇÃO DE TUTELA PELA INDEVIDA UTILIZAÇÃO DE OBRA INTELECTUAL em face de EDIÇÕES GLOBO CONDE NAST SA, empresa responsável pela VOGUE BRASIL, também qualificada, alegando, em síntese, que a requerida localizou e elegeu o grafite arte do autor para posterior reprodução em seu sítio eletrônico, conforme se constata às fls. 07. Sustentou ser nítida a intenção da requerida em fotografar a obra do autor de forma destacada e, sobretudo, isolada dos demais elementos constantes do logradouro público, de modo a repelir qualquer argumento no sentido de que o intuito da fotografia foi retratar a paisagem ou o conjunto arquitetônico do local público onde situada a obra. Aduziu que a autoria da obra do autor é simbolizada por um pássaro estilizado. Afirmou a ocorrência de danos patrimoniais pela reprodução não consentida de obra de arte plástica figurativa protegida, os quais foram estimados em R$ 3.000,00 (três mil reais), bem como a ocorrência de danos extrapatrimoniais nas hipóteses em que a arte for mutilada e divulgada com a deturpação de sua paternidade, como ocorreu na espécie, estes estimados em R$ 20.000,00 (vinte mil reais). Requereu a antecipação de tutela para a determinação de expedição de ofício ao representante legal da requerida para que, no prazo de setenta e duas horas, suspenda a divulgação do grafite arte de autoria do requerente de seu sítio na rede mundial de computadores, sob pena de fixação de multa diária e, ao final, a procedência do pedido para condenar a requerida ao pagamento da quantia de R$ 23.000,00 (vinte e três mil reais) pelos danos materiais e morais, bem como que a requerida seja obrigada a identificar a paternidade da obra do autor, nos contornos delineados pela Lei nº 9.610/98 (fls. 01/36). Com a inicial, vieram os documentos de fls. 37/149. A decisão de fls. 150 deferiu a antecipação dos efeitos da tutela, determinando a suspensão da divulgação do grafite arte de autoria do requerente, sob pena de multa cominatória diária fixada em mil reais. A requerida foi citada (fls. 155) e ofertou contestação (fls. 156/174) alegando inicialmente ter atendido o comando emanado da antecipação dos efeitos da tutela, excluindo de seu sítio eletrônico a fotografia que retratava a obra cuja autoria é reclamada pelo autor. Sustentou preliminar de carência de ação, por ilegitimidade ativa e falta de interesse de agir. No mérito, alegou a impossibilidade de identificação da obra retratada, na medida em que não há na referida obra, nome ou outra forma efetiva de identificação da sua autoria. Afirmou ter agido com boa-fé, já que a fotografia foi tirada em local público, incidindo a regra do artigo 48 da Lei de Direitos Autorais. Aduziu que a matéria na qual foi utilizada a fotografia é de conteúdo informativo e não comercial. Impugnou os pedidos de indenização por dano material e moral, uma vez que não foram comprovados os danos supostamente experimentados. Por fim, pugnou pela rejeição do pedido de indicação da paternidade da obra, haja vista que o mesmo é conflitante com o pedido formulado e deferido em sede de antecipação de tutela, no sentido da exclusão da fotografia do sítio da requerida. Com a contestação vieram os documentos de fls. 175/213. O autor ofertou réplica, refutando os argumentos trazidos em sede de resposta (fls. 218/246). Com a réplica vieram os documentos de fls. 247/276. A requerida se manifestou sobre a réplica (fls. 277/295). Sobrevieram novas manifestações das partes reiterando seus posicionamentos (fls. 296/310 e 313/321). Instadas a especificarem provas, as partes concordaram com o julgamento no estado. Este é, em síntese, o relatório. Passo à decisão. Procedo ao julgamento antecipado da lide, nos termos do artigo 330, I, do Código de Processo Civil, ante a desnecessidade de produção de provas em audiência, uma vez que a matéria controvertida é eminentemente de direito. Inicialmente afasto a preliminar de ilegitimidade ativa, uma vez que o autor esclareceu, em sua inicial, que a obra retratada é de sua autoria, o que pode ser constatado pela localização do símbolo convencional que utiliza como assinatura de obras de artes plásticas, qual seja, um pássaro estilizado, o mesmo que se observa em diversas outras obras do autor indicadas na inicial. O interesse de agir também se faz presente, nas duas modalidades, necessidade/utilidade e adequação, haja vista ter sustentado o autor a ocorrência de ato ilícito de responsabilidade da requerida, apto a justificar a demanda indenizatória, de maneira que o afastamento das matérias prejudiciais ao mérito é medida de rigor. No mérito, os pedidos são improcedentes. Não há controvérsia sobre a utilização, pela requerida, de fotografia que retrata ao fundo parte da obra do autor, qual seja, um grafite arte situado na área denominada “Beco do Batman”, localizado no bairro da Vila Madalena, Capital, sendo certo que a referida fotografia fora utilizada pela requerida para ilustrar matéria relacionada a estilistas estrangeiros. Além disso, cumpre consignar que o grafite lícito, qual seja, aquele efetuado com base nas regras contidas no § 2º, do art. 65, da Lei nº 9.605/1.998, insere-se no conceito previsto no caput do art. 7º, da Lei nº 9.610/98, como obra intelectual protegida, na medida em que se trata de criação do espírito, e está classificado no respectivo inc. VIII como “as obras de desenho, pintura, gravura, escultura, litografia e arte cinética”. Alega o requerente que é o autor de grafite realizado no “Beco do Batman”, bairro da Vila Madalena, São Paulo, que foi indevidamente utilizado pela requerida em fotografia de editorial de moda de revista por ela editada. Sustenta que não houve indicação da autoria da obra na revista e tampouco houve autorização e pagamento pelo uso da obra utilizada como fundo do retrato, de modo que faz jus à indenização por danos materiais e morais. A ré apontou em sua defesa que o grafite não estava identificado e atuou com boa-fé, já que recebeu informação quanto à autoria do grafite por intermédio de artista do círculo de amizades do réu, que tria passado informação equivocada. Assiste razão à requerida quanto à impossibilidade de se concluir no sentido de que a mesma tinha condições de saber que estava utilizando grafite de autoria do requerente. É de notório conhecimento que existe uma variedade incrível de desenhos pela cidade, dos mais variados tipos e tamanhos, em imóveis públicos e privados, de modo a dificultar sobremaneira a tarefa de qualquer pessoa que queira saber a autoria dos desenhos que não contém identificação. Restou evidente com a prova documental produzida pelas partes que a requerida não tinha meios de saber ou de encontrar o autor do grafite. Ao contrário do sustentado pelo autor, a requerida não tinha como procurar na rede mundial de computadores, por meio do “onisciente” GOOGLE, o símbolo convencional utilizado pelo requerente como assinatura de suas obras, na medida em que a informação passada por Daniel, conhecido no meio dos grafiteiros como Roletabike, dava conta que os autores do grafite retratado na fotografia utilizada pela requerida eram outros e não o autor, que utiliza o nome artístico de NDRua (fls. 164). Segundo a informação passada por Daniel, o requerente seria o autor de outra obra retratada em outra fotografia, também constante do e-mail encaminhado pela requerida no intuito de descobrir a autoria dos grafites retratados na fotografia, uma vez que Daniel indicou como autor “Ninguém Dormi”, que segundo o requerente, é o codinome expressado pela sigla NDRua. Conclui-se, destarte, que a proteção legal conferida ao direito autoral está condicionada à possibilidade de identificação de sua autoria, situação inocorrente na espécie. Note-se que não estamos a indicar a necessidade de registro da “assinatura” do artista, para que a sua obra receba a proteção legal. Não é esse o ponto. Contudo, é indispensável que seja viável a identificação da autoria da obra que se visa a proteger. Logo, não tendo o autor identificado seu grafite, não há como se reconhecer que a conduta da requerida foi ilícita, de modo que não procede o pedido de indenização, que tem por fundamento a utilização indevida de obra artística, situação não verificada no caso dos autos. O autor que não identifica a sua obra, gravada em muros e locais públicos, não pode esperar receber a proteção do direito autoral, porque não é razoável impor a terceiro que credite a ele a autoria ou indenize o uso da obra deixada sem assinatura à própria sorte em local público. Dispõe o art. 48 da Lei nº 9.610/98 que: “As obras situadas permanentemente em logradouros públicos podem ser representadas livremente, por meio de pinturas, desenhos, fotografias e procedimentos audiovisuais”. Esta autorização não implica na possibilidade de exploração comercial da obra, pois