cumulatividade e da seletividade, previstos no art. 153, 3º, I e II, da Constituição Federal, não asseguramdireito de crédito presumido de IPI para o contribuinte adquirente de insumos não tributados ou sujeitos à alíquota zero. (RE 398365).(4) Alega a embargante que o fisco enquadrou a grande maioria dos produtos comercializados pela Embargante no código TIPI 2715.00.00, que prevê a alíquota de 5% de IPI, mas que o correto seria classifica-los no código 2713.20.00, que estabelece a alíquota de 4%.Porém, verifica-se nos autos do processo administrativo (fls. 834), que a decisão do órgão de primeiro grau consigna, a propósito: Primeiramente, cabe esclarecer à impugnante que não houve qualquer reclassificação fiscal, pelo Fisco, dos produtos industrializados por ela. A classificação fiscal adotada pelo Fisco foi exatamente aquela constante das notas fiscais de saídas do estabelecimento industrial. Ou seja, a própria empresa adotou para os produtos: emulsão asfáltica RL 1C , RR 1C e 2C, RM 1C; BETUFLEX B, EMULX e MASTICSEAL (entre outros) a classificação fiscal 27150000 e para os produtos CAP-20 c/ POLÍMERO DOPADO, CAP 50/70, ASFFRIMP 1-30 e ADP CM-30 a classificação fiscal 27132000. Sendo assim, não existe litígio quanto à matéria aventada. No entanto, apenas por amor ao debate, cabe esclarecer que justamente por seremmisturas de CAP, ou seja, misturas betuminosas à base de asfalto ou de betumes naturais, é que os produtos emulsão asfáltica: RL 1C , RR 1C e 2C, RM 1C; BETUFLEX B, EMULX e MASTICSEAL são classificados na posição 2715, já que a posição 2713 refere-se a betume e coque de petróleo e outros resíduos destes minerais emsua forma não misturada.De fato, está correta a classificação que a própria embargante adotou para o CAP, no código 2715.0000, que se refere a Misturas betuminosas à base de asfalto ou de betume naturais, de betume de petróleo, de alcatrão mineral ou de breu de alcatrão mineral (por exemplo, mástiques betuminosos e cut-backs). A posição 2713 é relativa a Coque de petróleo, betume de petróleo e outros resíduos dos óleos de petróleo ou de minerais betuminosos.(5) A embargante sustenta que o auto de infração considerou a incidência de IPI sobre a simples revenda de produtos pelo estabelecimento industrial ou ele equiparado, casos emque não há fato gerador do imposto.E relaciona uma série de notas fiscais emque tal teria ocorrido.Todavia, não menciona que tal questão foi acolhida pela primeira instância do contencioso administrativo, conforme se vê às fls. 835/836: Neste ponto, temrazão a contribuinte. Embora as notas fiscais de saída tenhamindicado saída de produção do estabelecimento, emsua maior parte (CAP 50/70 e CM 30) trata-se de saída de insumos adquirido de terceiros e destinado a consumidor final. () Compulsando as notas fiscais de entrada (insumos) de fls. 368/399 e as notas fiscais de saída a consumidor final (Universidades, Prefeituras, conclui-se que os produtos CAP 50/70 (cimento asfáltico de petróleo) e ADP - CM 30 (asfalto diluído de petróleo) referem-se a insumos adquiridos de terceiros, emcuja saídas não deve incidir IPI. Também deve ser excluída da tributação a nota fiscal 3199 de prestação de serviços emitida em04/05/2006. No entanto, da tabela apresentada pela contribuinte, não serão excluídas as notas fiscais 2447 e 2783 referentes ao CAP 50/70, pois estas não entraramno cômputo do imposto calculado pelo Fisco. Tambémnão serão excluídas as notas fiscais 4065, 4302, 5313 e 5677, por não ter ficado caracterizada a venda de MP, PI e ME (a empresa não apresentou notas fiscais de aquisição destes produtos, nemcomprovou se tratar de insumos).Se a embargante não concorda coma decisão administrativa, caberia impugná-la especificamente e contestar seus fundamentos.
(6) Considerando que a embargante foi notificada do lançamento em11/05/2011, nenhumdos débitos abrangidos pelo lançamento (relativos a períodos a partir de 01/2006) foi extinto pela decadência. Isso porque a regra aplicável ao caso é a do art. 173, inc. I, do CTN, ou seja, para os fatos geradores de 01/2006, cujo lançamento poderia ter sido efetuado em2006, o termo inicial do prazo decadencial foi 01/01/2007 e findou-se em01/01/2012.A decadência, na espécie, não é regrada pela norma do 4º do art. 150 do CTN, uma vez que a embargante não destacou o IPI nas notas fiscais de venda, não incluiu os valores do imposto no Livro de apuração de IPI, não declarou tais valores em DIPJ e DCTF, nemmesmo comsuspensão de exigibilidade. Ou seja, sonegou o imposto. Então, não há falar emhomologação tácita do lançamento, pois não houve nenhumlançamento a ser tacitamente homologado, pressuposto da norma do 4º do art. 150 do CTN.É questão já pacificada pelo Superior Tribunal de Justiça no âmbito de Recurso Especial submetido ao rito dos recursos repetitivos: () O prazo decadencial quinquenal para o Fisco constituir o crédito tributário (lançamento de ofício) conta-se do primeiro dia do exercício seguinte àquele emque o lançamento poderia ter sido efetuado, nos casos emque a lei não prevê o pagamento antecipado da exação ou quando, a despeito da previsão legal, o mesmo inocorre, sema constatação de dolo, fraude ou simulação do contribuinte, inexistindo declaração prévia do débito (Precedentes da Primeira Seção: REsp 766.050/PR, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em28.11.2007, DJ 25.02.2008; AgRg nos EREsp 216.758/SP, Rel. Ministro Teori Albino Zavascki, julgado em22.03.2006, DJ 10.04.2006; e EREsp 276.142/SP, Rel. Ministro Luiz Fux, julgado em13.12.2004, DJ 28.02.2005). () (STJ, 1ª Seção,REsp 973733, rel. Min. Luiz Fux, j. 12/08/2009).(7) A embargante alega que a multa de oficio de 75% foi aplicada sobre os valores dos débitos de IPI, semse abateremos créditos a que faz jus.De fato, o art. 80 da Lei n. 4.502, de 30.11.1964, na redação então vigente, estabelecia que A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal, a falta de recolhimento do imposto lançado ou o recolhimento após vencido o prazo, semo acréscimo de multa moratória, sujeitará o contribuinte às seguintes multas de ofício: I - setenta e cinco por cento do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido ou que houver sido recolhido após o vencimento do prazo semo acréscimo de multa moratória; () A atual redação, conferida pela Lei n. 11.488/2007, pouco foi alterada, dispondo que A falta de lançamento do valor, total ou parcial, do imposto sobre produtos industrializados na respectiva nota fiscal ou a falta de recolhimento do imposto lançado sujeitará o contribuinte à multa de oficio de 75% (setenta e cinco por cento) do valor do imposto que deixou de ser lançado ou recolhido.Então, é legal a exigência: se o imposto não foi lançado na nota fiscal, nemrecolhido, é devida a multa de oficio de 75% sobre o respectivo valor.O que pretende a embargante é que não encontra amparo legal, qual seja: reconstituída a escrita, se emdeterminado mês houver crédito suficiente para abater o imposto que foi sonegado, não caberia aplicação da multa, ou esta deveria incidir apenas sobre o saldo devido. A situação seria absurda, pois o sonegador que dispusesse de elevados créditos não seria sancionado, podendo correr o risco de sonegar sempunição.(8) A embargante refuta a incidência de juros sobre a multa de ofício, argumentando que a Lei n. 9.605/95, por seu art. 84, prevê a incidência dos juros de mora sobre tributos e contribuições, e não sobre seus consectários legais, e que tributo não se confunde compenalidade.Ocorre que A obrigação tributária é principal ou acessória (CTN, art. 113).A obrigação principal () tempor objeto o pagamento de tributo ou penalidade pecuniária (CTN, art. 113, 1º). O crédito tributário decorre da obrigação principal e tema mesma natureza desta. (CTN, art. 139),E O crédito não integralmente pago no vencimento é acrescido de juros de mora, seja qual for o motivo determinante da falta, semprejuízo da imposição das penalidades cabíveis e da aplicação de quaisquer medidas de garantia previstas nesta Lei ou emlei tributária.Então, se o crédito tributário, que compreende a penalidade pecuniária, está sujeito a juros de mora, conclui-se que a penalidade pecuniária (multa de mora, multa de ofício,
DIÁRIO ELETRÔNICO DA JUSTIÇA FEDERAL DA 3ª REGIÃO Data de Divulgação: 26/02/2016 53/1105
