Página 166 da II - Judicial - 2ª Instância do Diário de Justiça do Rio de Janeiro (DJRJ) de 18 de Maio de 2021

004. APELAÇÃO 002XXXX-16.2019.8.19.0066 Assunto: Tráfico de Drogas e Condutas Afins / Crimes de Tráfico Ilícito e Uso Indevido de Drogas / Crimes Previstos na Legislação Extravagante / DIREITO PENAL Origem: PARATY VARA UNICA Ação: 002XXXX-16.2019.8.19.0066 Protocolo: 3204/2021.00235109 - APTE: JOSIMAR DA SILVA SOUZA ADVOGADO: DEFENSORIA PÚBLICA OAB/DP-000000 APDO: MINISTÉRIO PÚBLICO DO ESTADO DO RIO DE JANEIRO Relator: DES. GILMAR AUGUSTO TEIXEIRA Revisor: DES. ELIZABETE ALVES DE AGUIAR Funciona: Ministério Público e Defensoria Pública Ementa: PELAÇÃO CRIMINAL. TRÁFICO DE DROGAS. ART. 33, CAPUT, DA LEI 11.343/06. RECURSO DEFENSIVO QUE ALEGA NULIDADE PELA OBTENÇÃO DE PROVAS ATRAVÉS DE VIOLAÇÃO DE DOMICÍLIO. NO MÉRITO, PRETENDE A ABSOLVIÇÃO INSURGINDO-SE CONTRA OS DEPOIMENTOS DOS POLICIAIS, ALEGANDO A EXISTÊNCIA DE "VÁRIAS CONTRADIÇÕES NOS DEPOIMENTOS APRESENTADOS PELOS POLICIAIS EM SEDE POLICIAL E JUDICIAL". SUBSIDIARIAMENTE, INSURGE-SE CONTRA A EXASPERAÇÃO DA PENA-BASE, SUSTENTANDO QUE CONDENAÇÃO ANTERIOR POR CONTRAVENÇÃO PENAL NÃO GERA MAUS ANTECEDENTES. INSURGE-SE, AINDA, CONTRA A FRAÇÃO DE AUMENTO DE 1/6, QUE ENTENDE EXCESSIVA, PRETENDENDO QUE O ACRÉSCIMO SE LIMITE A 1/8. PEDE TAMBÉM A FIXAÇÃO DE REGIME MENOS GRAVOSO, PUGNANDO, POR FIM, PELA APLICAÇÃO DO DISPOSTO NO ARTIGO 387 § 2º, DO CPP E A ISENÇÃO DO PAGAMENTO DE CUSTAS PROCESSUAIS. Restou provado que no dia, hora, local e circunstâncias descritas na inicial, PMERJ's estavam em patrulhamento de rotina no bairro Patitiba, momento em que avistaram um indivíduo em atitude suspeita e realizaram a sua abordagem. Nesse ínterim, o acusado saía de sua residência e, ao avistar a abordagem alheia, tentou retomar para a sua residência, oportunidade em que foi abordado pelos policiais militares, os quais encontraram com ele 11 embalagens de maconha no bolso. Os policiais militares, então, questionaram sobre a existência de mais drogas, tendo o acusado informado que havia mais drogas em sua residência. O acusado franqueou a entrada da guarnição em sua residência, onde foram arrecadados 02 (dois) quilos, 710g de maconha acondicionados em 04 tabletes e 65,94g de cocaína, acondicionados em 26 tubos "eppendorf". Elementos probatórios suficientes e diversificados, consubstanciados no laudo pericial que atesta a natureza da droga, além dos robustos e sintonizados depoimentos policiais, fornecendo o arrimo necessário à condenação pelo tráfico de drogas que se mostra correta, não havendo falar-se em absolvição a qualquer título. Não há razão para desmerecer os depoimentos dos agentes da lei, que constituem "meio de prova idôneo a resultar na condenação do paciente, notadamente quando ausente qualquer dúvida sobre a imparcialidade das testemunhas, cabendo à defesa o ônus de demonstrar a imprestabilidade da prova, fato que não ocorreu no presente caso" (HC 165.561/AM, Rel. Ministro NEFI CORDEIRO, SEXTA TURMA, DJe 15/02/2016). Na mesma esteira, não se poderá exigir a absoluta fidelidade das narrativas feitas por agentes estatais, que desempenham funções caracterizadas pela reiteração da sua exposição a horários incertos, elevadíssimo grau de estresse e extremada periculosidade. Os verbos utilizados para a descrição do crime de tráfico de drogas revelam tratar-se de crime permanente, ou seja, a conduta ofensiva se protrai no tempo, o que, à luz do artigo 5º, inciso XI, da Constituição Federal, dispensa o mandado judicial. A ratificar o entendimento que se extrai do mencionado dispositivo constitucional, tem-se o artigo 303 do CPP, que prevê "nas infrações permanentes, entende-se o agente em flagrante delito enquanto não cessar a permanência". Ademais, a diligência na casa de Josimar não se deu de forma aleatória, nem em decorrência de mero estado de ânimo dos agentes da lei, mas após arrecadarem drogas com o próprio Josimar, que acabou por franquear o ingresso dos agentes na residência. Assim, não há falar-se em ilicitude da diligência que culminou com a apreensão da droga - a alegada invasão de domicilio e, por conseguinte, prisão ilícita ou mesmo obtenção de uma prova ilícita por derivação, em razão dessa chamada "invasão de domicílio". É incontroverso, portanto, que o crime do tráfico de drogas é permanente, cuja flagrância prolonga-se no tempo, diante do que, o princípio da inviolabilidade de domicílio fica mitigado, mormente se contrastado aos bens juridicamente tutelados, diga-se, mais valiosos, que são a garantia da saúde e da própria incolumidade e ordem públicas, num segundo e terceiro momentos. No que tange a eventual nulidade da prova, em tema de violação de domicílio deve-se inicialmente considerar que o dolo reside na intencionalidade do acesso, sabendo o sujeito ativo que age contra o direito alheio, vale dizer, contra a presumível vontade do dono, violando o objeto da tutela penal. Nessas situações já há entendimento pacificado, em sede de repercussão geral, pelo Plenário do STF (RE 603616, Relator Min. GILMAR MENDES, Tribunal Pleno, julgado em 05/11/2015, DJe-093 PUBLIC 10-05-2016). Indevido seria se os agentes da lei tomassem conhecimento de um ilícito penal em curso e não agissem. Imprestabilidade e/ou ilicitude na obtenção da prova que não se reconhece. No que concerne à condenação anterior em contravenção penal ter sido valorada como maus antecedentes penais, "sabe-se que a condenação definitiva anterior por contravenção penal não gera reincidência, caso o agente cometa um delito posterior, porquanto o art. 63 do Código Penal é expresso em sua referência a novo crime. Contudo, não obstante não caracterize reincidência, a contravenção penal pode ser considerada como reveladora de maus antecedentes (AgRg no AREsp 896.312/SP, minha relatoria, QUINTA TURMA, julgado em 21/06/2016, DJe 29/06/2016)" (HC n. 396.726/SP, Quinta Turma, Rel. Min. Reynaldo Soares da Fonseca, DJe 23/10/2017) "(AgRg no HC 612.700/PR, Rel. Ministro FELIX FISCHER, QUINTA TURMA, julgado em 06/10/2020, DJe 19/10/2020). No plano da dosimetria, não há falar-se em utilização da fração de 1/8 nas circunstâncias avaliadas na primeira fase, mormente em se tratando de maus antecedentes penais. Isto se afirma porque"(...) Prevalece neste Superior Tribunal que cada vetorial desfavorecida, na primeira etapa da dosimetria, enseja a exasperação de 1/6 sobre a reprimenda mínima, caso não haja motivação específica que justifique a elevação acima desse patamar. 3. Na espécie, a Corte estadual apontou duas condenações definitivas por fatos distintos, ocorridos antes do furto ora em comento, com trânsito em julgado em data posterior ao delito sob apuração. Embora não configurem a agravante da reincidência, ambas são aptas à configuração de maus antecedentes. Trata-se, pois, de duas circunstâncias judiciais diversas, que deram ensejo ao incremento de 1/6 para cada uma, aos ditames do entendimento consolidado neste Tribunal Superior. (...)"(AgRg no HC 607.497/SC, Rel. Ministro ROGERIO SCHIETTI CRUZ, SEXTA TURMA, julgado em 22/09/2020, DJe 30/09/2020). No plano dos cômputos, não há qualquer reparo a proceder na sentença que, de fato, se mostrou benevolente, quando poderia ter sido muito mais rigorosa por conta do art. 42, da LD, ante a vultosa quantidade e variedade de drogas arrecadadas em local conhecido como ponto de venda de drogas, dominado por facção criminosa. Contudo, a pena inicial foi majorada em apenas 1/6 pelos maus antecedentes penais e pelo art. 42, da LD, aí aquietando-se à míngua de outras moduladoras. No que concerne ao regime, de se notar que o fechado originalmente aplicado, e inobstante quaisquer outros motivos, deve ser mantido em razão de se tratar o condenado de um evidente dedicado às atividades criminosas, haja vista a vultosa quantidade e variedade de drogas apreendidas, o que, inclusive, obstou a aplicação do redutor do art. 33, § 4, da Lei de Drogas. Em relação ao pleito da detração, verifica-se que tal procedimento exige operação complexa na avaliação de critérios não apenas objetivos ou aritméticos, mas também outros, de natureza diversa, de índole subjetiva. Ao estabelecer o regime prisional, o juízo da condenação lançou mão de critérios pautados nas circunstâncias desfavoráveis, mostrando-se de todo conveniente, principalmente para o próprio condenado, que o pedido seja apreciado na sede do Juízo da Execução, posto que a aferição dos já referidos critérios subjetivos será impossível fazer à segunda instância, uma vez que o órgão da revisão não dispõe dos elementos necessários a estabelecer o cálculo do tempo efetivamente cumprido pelo segregado na ocasião do julgamento do seu recurso, contrariamente ao que ocorre na Vara das Execuções, onde todo um aparato técnico experiente e especializado é posto à disposição para a pronta feitura de tais cálculos. O pagamento das custas é consectário lógico e jurídico da condenação, consubstanciando-se em ônus da sucumbência, que deve ser carreado ao vencido. Nesse diapasão, o art. 804, do CPP, contém norma cogente, voltada ao juiz, que não poderá oferecer escusas a sua aplicação. Destarte, eventual pleito nessa seara deverá ser endereçado a o Juízo da Execução,