embargos de declaração somente quando, no decisum, houver obscuridade, contradição, omissão quanto a ponto sobre o qual deveria o juiz ter se pronunciado e não o fez, ou, ainda, quando houver a necessidade de se corrigir erro material. Não é, todavia, o que se vislumbra no presente caso.Isso porque o julgado atacado, embasado nos fatos e provas coligidas aos autos, foi suficientemente clara ao julgar improcedente a demanda, não se subsumindo a quaisquer das hipóteses legais supra.Bem da verdade, através do manejo deste instrumento processual, busca o embargante reforma de julgado que lhe foi desfavorável, o que, in casu, não se afigura possível, ante a flagrante inadequação da via eleita. Destarte, querendo, deverá valer-se do recurso adequado. À vista das razões invocadas, REJEITO presentes embargos de declaração.Intime-se. - ADV: GUSTAVO NOGUEIRA DOS SANTOS (OAB 367675/SP), JORGE ANTONIO DIAS ROMERO (OAB 314507/SP), ANDRÉ LUIZ DE BARROS ALVES (OAB 301032/SP), SARAH DOS SANTOS ARAGÃO (OAB 263242/SP)
Processo 100XXXX-43.2017.8.26.0590 - Procedimento Comum - Repetição de indébito - Cecília Azevedo Lara - Fazenda Pública do Estado de São Paulo - Vistos.Cecília Azevedo Lara ajuizou ação ordinária com pedido de tutela antecipada contra Fazenda Pública do Estado de São Paulo, alegando, em síntese, que é usuário (a) de energia elétrica e que a ré estaria exigindo ICMS sobre as tarifas de uso do sistema de transmissão e distribuição de energia elétrica, as chamadas TUSD/TUST, fazendo incidir tributo sobre fato gerador não previsto legalmente. Objetiva, assim, a procedência da ação para exclusão da Tarifa de Uso do Sistema de Distribuição (TUSD) e da Tarifa de Usos do Sistema de Distribuição (TUST) da base de cálculo do ICMS; bem como a restituição em dobro dos valores indevidamente recolhidos nos últimos cinco anos, anteriores à propositura da ação, acrescidos de correção monetária e juros legais. A inicial veio acompanhada de documentos.Indeferida a antecipação da tutela, a FAZENDA PÚBLICA DO ESTADO DE SÃO PAULO foi citada e ofereceu contestação.Alegou, preliminarmente, ilegitimidade ativa, pois a parte autora não integra o polo passivo da obrigação tributária, mas apenas suporta o ônus de seu recolhimento, como qualquer consumidor final; e inépcia da inicial por insuficiência documental, já que não foram juntadas todas as contas em que se pretende a restituição dos valores descontados. No mérito, aduziu que a base de cálculo do ICMS é o valor de toda a operação geração, transmissão e distribuição e não do consumo de energia isoladamente considerado. Arguiu, ainda, a prescrição quinquenal e, em eventual caso de procedência, a aplicação da Lei nº 11.960/09. Houve réplica.É o relatório. DECIDO.A preliminar de ilegitimidade ativa deve ser rejeitada, nos termos do entendimento pacífico do C. STJ.PROCESSUAL CIVIL. TRIBUTÁRIO. OMISSÃO INEXISTENTE. LEGITIMIDADE ATIVA. ICMS SOBRE “TUSD” E “TUST”. NÃO INCIDÊNCIA. SÚMULA 83/STJ. 1. Não há a alegada violação do art. 535 do CPC, ante a efetiva abordagem das questões suscitadas no processo, quais seja, ilegitimidade passiva e ativa ad causam, bem como a matéria de mérito atinente à incidência de ICMS. 2. Entendimento contrário ao interesse da parte e omissão no julgado são conceitos que não se confundem. 3. O STJ reconhece ao consumidor, contribuinte de fato, legitimidade para propor ação fundada na inexigibilidade de tributo que entenda indevido. 4. “(...) o STJ possui entendimento no sentido de que a Taxa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica - TUST e a Taxa de Uso do Sistema de Distribuição de Energia Elétrica - TUSD não fazem parte da base de cálculo do ICMS” (AgRg nos EDcl no REsp 1.267.162/MG, Rel. Ministro HERMAN BENJAMIN, SEGUNDA TURMA, julgado em 16/08/2012, DJe 24/08/2012.). Agravo regimental improvido. (AgRg no AREsp 845353/SC, T2, Rel. Min. HUMBERTO MARTINS, j. 05/04/2016, DJe 13/04/2016). No mesmo sentido: AgRg no REsp 1408485/SC, EDcl no AgRg no REsp 1359399/MG e AgRg no REsp 1278024/MG.A alegação de inépcia da inicial também deve ser afastada, pois não há necessidade de se instruir a ação com todos os demonstrativos de pagamento das faturas de energia nos últimos cinco anos, pois a apuração do valor pode ser postergada para a liquidação do julgado.No mérito, é caso de julgamento antecipado, nos termos do art. 355, I, do NCPC, devendo a ação ser julgada improcedente.Dispõe a Constituição Federal:Art. 155. Compete aos Estados e ao Distrito Federal instituir impostos sobre: ...II -operações relativas à circulação de mercadorias e sobre prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior....§ 2º O imposto previsto no inciso II atenderá ao seguinte: ...XII cabe à lei complementar:definir seus contribuintes. A Lei Complementar nº 87/96, conhecida como Lei Kandir, disciplina:Art. 4º. Contribuinte é qualquer pessoa, física ou jurídica, que realize, com habitualidade ou em volume que caracterize intuito comercial, operações de circulação de mercadoria ou prestações de serviços de transporte interestadual e intermunicipal e de comunicação, ainda que as operações e as prestações se iniciem no exterior.Parágrafo único. É também contribuinte a pessoa física ou jurídica que, mesmo sem habitualidade ou intuito comercial:I importe mercadorias ou bens do exterior, qualquer que seja a sua finalidade; II - seja destinatária de serviço prestado no exterior ou cuja prestação se tenha iniciado no exterior;III adquira em licitação mercadorias ou bens apreendidos ou abandonados;IV adquira lubrificantes e combustíveis líquidos e gasosos derivados de petróleo e energia elétrica oriundos de outro Estado, quando não destinados à comercialização ou à industrialização.Art. 5º. Lei poderá atribuir a terceiros a responsabilidade pelo pagamento do imposto e acréscimos devidos pelo contribuinte ou responsável, quando os atos ou omissões daqueles concorrerem para o não recolhimento do tributo.Art. 6oLei estadual poderá atribuir a contribuinte do imposto ou a depositário a qualquer título a responsabilidade pelo seu pagamento, hipótese em que assumirá a condição de substituto tributário. O ICMS foi instituído pela reforma tributária da EC 18/65 e representa cerca de 80% da arrecadação dos Estados. É gravame plurifásico (incide sobre o valor agregado), real (as condições do contribuinte são irrelevantes) e proporcional, tendo, predominantemente, caráter fiscal.O fato gerador do imposto é a circulação de mercadoria ou a prestação de serviço interestadual ou intermunicipal de transporte e de comunicação, ou seja, a mudança de titularidade definitiva do bem.Nos termos do artigo 83, I, do Código Civil a energia é considerada bem móvel, podendo mudar de titularidade e acarretar a hipótese de incidência tributária.Assim, o fato gerador da incidência de ICMS é o consumo de energia elétrica.Ocorre que para haver consumo, deve haver produção e distribuição de qualquer bem e/ou serviço. No caso da energia elétrica, são várias as etapas do processo até que tal bem seja disponibilizado a grande parte dos consumidores. São elas: a produção, a transmissão e, finalmente, a distribuição.Após todo o processo, a energia elétrica chega a casa da maior parte da população brasileira.Ocorre que a legislação pátria determinou que as etapas do processo fossem discriminadas na fatura de energia, possibilitando que cada consumidor pague de acordo com a fase utilizada do processo produtivo.O Decreto nº 5.163, de 30/07/2004, que regula a comercialização de energia elétrica dispõe:Art. 70. A ANEEL deverá estabelecer os mecanismos de regulação e fiscalização para dar cumprimento a obrigação de separação das atividades de distribuição das de geração e transmissão prevista na Lei nº 9.074, de 1995. Assim, a Agência Nacional de Energia Elétrica ANEEL, por meio da Resolução Normativa nº 205, de 22/12/2005, definiu:Art. 2º. Para os fins e efeitos desta Resolução são adotadas as seguintes definições:...XVI - Tarifa de Uso dos Sistemas de Distribuição de Energia Elétrica (TUSD): tarifa estabelecida pela ANEEL, destinada ao pagamento pelo uso do sistema de distribuição em determinado ponto de conexão ao sistema, formada por componentes específicos, cuja conceituação e respectivos critérios de reajuste e revisão estão definidos na Resolução Normativa nº 166, de 1º de outubro de 2005; XVII - Tarifa de Uso do Sistema de Transmissão de Energia Elétrica (TUST): tarifa estabelecida pela ANEEL, na forma TUST RB, relativa ao uso de instalações da Rede Básica, e TUST FR, referente ao uso de instalações de fronteira com a Rede Básica; XVIII - Tarifa de Energia Comprada: composta pela tarifa de energia elétrica (TE) e tarifa de uso do sistema de distribuição (TUSD), aplicável ao faturamento mensal referente ao suprimento à permissionária de distribuição pela atual supridora, vinculado ao CCE.Tais critérios visam dar efetividade ao comando
