a parcela percebida coma operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz comriqueza própria, quantia que temingresso nos cofres de quemprocede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, emsi, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, umdesembolso a beneficiar a entidade de direito público que tema competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora coma transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo semque se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a umônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tema natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, emvoto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo-se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo emvista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta comregra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, comsentido didático, a revelar que:A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão folha de salários, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, comrazão maior, entender que a expressão faturamento envolve, emsi, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguém fatura ICMS, esse alguémé o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado em artigo publicado sob o título Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota, em CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS -PROBLEMAS JURÍDICOS, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e comisso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional emcomento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, a valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios ao instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a umsó título, a cobrança da contribuição semingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, umdesembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Comisso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada. Embora este juízo incialmente tenha sustentado a posição agora sustentada pelo Supremo Tribunal Federal, curvou-se há anos às Súmulas do STJ, seguindo orientação pessoal de não colaborar para a eternização de lides emassuntos já sumulados. De fato, a matéria é debatida há mais de duas décadas (veja-se que o processo julgado pela Suprema Corte teve o acórdão de segunda instância proferido em 1994...). Voltando ao tema, e emrazão de convicção pessoal deste juízo, coma publicação do acórdão pelo STF, opto por novamente sustentar a posição inicial, qual seja, emresumo, tributo não pode ser base de cálculo para outro tributo, orientação que sempre me tranquilizou.A Lei, ao imputar o lançamento de COFINS sobre o faturamento semexcluir outro tributo que naquele conceito está incluído, fez surgir uma figura teratológica que usa imposto na base de cálculo da contribuição social.Malgrado a correção terminológica de faturamento ou receita bruta, certo é que o preço total da mercadoria engloba o ICMS, e não retirá-lo da base de cálculo seria homologar emnome da questão conceitual a injustiça de se cobrar contribuição social sobre impostos.Desta feita, tenho que a melhor justiça se instala quando cada umrecebe e paga o que é certo (sim, esta é mesmo a palavra, todo mundo sabe o que quer dizer). Não é certo cobrar tributo sobre imposto. Não é certo não pagar tributos. Não é certo presumir que o empresário não paga ICMS. Não é certo fingir que a empresa fatura o imposto que vai ter que pagar para o estado.Assim, penso, o certo é que para fins de tributação, o faturamento deve ser expurgado de qualquer tributo, ideia aliás seguida pelo legislador ao compor o artigo 2º alínea a da Lei Complementar 70/91, quando determinou a exclusão do IPI do faturamento.Para operacionalizar isso, basta que a empresa lance nas notas de vendas emdestaque o valor do ICMS e faça o mesmo na sua escrituração contábil, de forma a permitir fácil identificação do que deve ser abatido para a obtenção da correta base de cálculo.Adotando, pois, a nova orientação tomada pelo Supremo Tribunal Federal no julgamento do Recurso Extraordinário nº 240785, tenho que a impetração merece guarida.DISPOSITIVODestarte, como consectário da fundamentação, CONCEDO PARCIALMENTE A SEGURANÇA, extinguindo o processo comresolução do mérito, para desobrigar a impetrante de incluir o ICMS na base de cálculo do PIS e da COFINS, bemcomo determinar à autoridade coatora que receba como compensáveis, a partir do trânsito emjulgado desta, os valores indevidamente recolhidos a maior, a partir da propositura da demanda (STF, Súmulas 269 e 271) comqualquer tributo administrado pela Receita Federal.Os créditos a seremcompensados deverão receber correção e juros, desde o pagamento, conforme os índices adotados pelo Manual para Orientação e Cálculos da Justiça Federal.Não há condenação emhonorários advocatícios, nos termos do artigo 25 da Lei 12.016/2009.Custas na forma da Lei.Considerando a existência de agravo de instrumento comunique-se o julgamento do feito.Publique-se. Registre-se. Intime-se.
0001732-16.2XXX.403.6XX6 - JB BECHARA INDUSTRIA DE MOVEIS LTDA (SC021196 - CLAUDIOMIRO FILIPPI CHIELA E SC019796 -RENI DONATTI E SP109701 - MANUEL CARLOS MAZZA LIEBANA TORRES) X DELEGADO DA RECEITA FEDERAL DO BRASIL EM SÃO JOSE DO RIO PRETO X UNIÃO FEDERAL
SENTENÇARELATÓRIOTrata-se de Mandado de Segurança impetrado como fito de garantir o direito da impetrante ao recolhimento do PIS e da COFINS sema inclusão do ICMS emsuas bases de cálculo, bemcomo seja assegurada a compensação dos valores indevidamente recolhidos a este título, nos últimos 5 (cinco) anos, comdébitos próprios de quaisquer tributos administrados pela Receita Federal. A impetrante juntou coma inicial documentos (fls. 17/42).A União Federal ingressou no feito apresentando manifestação às fls. 55.Informações da autoridade coatora às fls. 56/68 com preliminares e no mérito defendendo a legalidade do ato impugnado.Houve réplica às fls. 74/78 e as preliminares foramafastadas às fls. 86.O Ministério Público Federal, emmanifestação às fls. 89/90, concluiu não existir motivos a justificar a intervenção ministerial para a defesa do interesse público.É o relatório do essencial. Passo a decidir.FUNDAMENTAÇÃOO busílis deste feito está emse saber se o ICMS deve ou não integrar a base de cálculo da COFINS e do PIS.Inicialmente, cabe umpequeno bosquejo acerca do Programa de Integração Social.A Lei Complementar nº 7, de 07 de setembro de 1970 instituiu o PIS, que emseu artigo 1º assimestabelece:Art. 1º. É instituído, na forma prevista nesta lei, o Programa de Integracao Social, destinado a promover a integração do empregado na vida e no desenvolvimento das empresas.Já o artigo 3º definiu que o Fundo será constituído por duas parcelas, a saber:art. 3º (...) a) a primeira, mediante dedução do Imposto de Renda devido, na forma estabelecida no 1º, deste artigo, processando-se o seu
