Página 942 da Judicial I - Interior SP e MS do Tribunal Regional Federal da 3ª Região (TRF-3) de 28 de Setembro de 2017

recolhimento ao Fundo juntamente como pagamento do Imposto de Renda;b) a segunda, comrecursos próprios da empresa, calculados combase no faturamento , como segue:no exercício de 1971, 0,15%;no exercício de 1972, 0,25%;no exercício de 1973, 0,40%;no exercício de 1974 e subseqüentes, 0,50%.Quanto à Contribuição para o Financiamento da Seguridade Social, a Lei Complementar nº 70, de 30 de dezembro de 1991 instituiu a COFINS, combase no artigo 195, I da Constituição Federal. É a redação do artigo 1º:Art. 1º. Semprejuízo da cobrança das contribuições para o Programa de Integracao Social - PIS e para o Programa de Formacao do Patrimonio do Servidor Público - PASEP, fica instituída contribuição social para financiamento da Seguridade Social, nos termos do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal, devida pelas pessoas jurídicas, inclusive as a elas equiparadas pela legislação do Imposto sobre a Renda, destinadas exclusivamente às despesas comatividades-fins das áreas de saúde, previdência e assistência social.Seu artigo 2º estabelece:Art. 2º. A contribuição de que trata o artigo anterior será de dois por cento e incidirá sobre o faturamento mensal, assimconsiderado a receita bruta das vendas de mercadorias, de mercadorias e serviços e de serviço de qualquer natureza. Parágrafo único. Não integra a receita de que trata este artigo, para efeito de determinação da base de cálculo da contribuição, o valor:a) do imposto sobre produtos industrializados, quando destacado emseparado no documento fiscal;b) das vendas canceladas, das devolvidas e dos descontos a qualquer título concedidos incondicionalmente.Conforme leitura do artigo 9º da LC 70, vê-se que a COFINS sucedeu o FINSOCIAL, in verbis:Art. 9º. A contribuição social sobre o faturamento de que trata esta Lei Complementar não extingue as atuais fontes de custeio da Seguridade Social, salvo a prevista no artigo 23, inciso I, da Lei nº 8.212, de 24 de julho de 1991, a qual deixará de ser cobrada a partir da data emque for exigível a contribuição ora instituída.Pela análise dos dísticos tributários relevantes, nota-se que se mantiveramos pontos de similitude de forma a permitir a conclusão de que a contribuição denominada FINSOCIAL foi substituída por outra, denominada COFINS.Quanto ao ICMS, trata-se de imposto indireto, pois que o seu valor integra sua própria base de cálculo. Assim, este imposto compõe o preço da mercadoria e por este motivo entendeu-se que não poderia ser excluído das bases de cálculo do PIS e da COFINS, que são compostas pelo faturamento, nos moldes das Leis Complementares 7/70 e 70/91, já mencionadas e neste sentido, a matéria cristalizou-se coma edição da Súmula 68 do Superior Tribunal de Justiça, verbis:SÚMULA Nº 68. A parcela relativa ao ICM inclui-se na base de cálculo do PIS.E por ter a COFINS substituído a contribuição ao FINSOCIAL eminterpretação análoga, na Súmula nº 94 do Egrégio Superior Tribunal de Justiça:A parcela relativa ao ICMS inclui-se na base de cálculo do FINSOCIAL.Todavia, ao apreciar o Recurso Extraordinário nº 240785, o Supremo Tribunal Federal, entendeu que o ICMS não compõe a base de incidência da COFINS, vez que umtributo não pode compor a base de incidência de outro. Trago o julgado:EmentaTRIBUTO - BASE DE INCIDÊNCIA - CUMULAÇÃO - IMPROPRIEDADE. Não bastasse a ordem natural das coisas, o arcabouço jurídico constitucional inviabiliza a tomada de valor alusivo a certo tributo como base de incidência de outro. COFINS -BASE DE INCIDÊNCIA - FATURAMENTO - ICMS. O que relativo a título de Imposto sobre a Circulação de Mercadorias e a Prestação de Serviços não compõe a base de incidência da Cofins, porque estranho ao conceito de faturamento.Destaco daquele julgado o voto do relator, que merece pela sua clareza, transcrição integral:A tríplice incidência da contribuição para financiamento da previdência social, a cargo do empregador, da empresa e da entidade a ela equiparada na forma da lei, foi prevista tendo emconta a folha dos salários, o Faturamento e o lucro. As expressões utilizadas no inciso I do artigo 195 emcomento hão de ser tomadas no sentido técnico consagrado pela doutrina e jurisprudencialmente. Por isso mesmo, esta Corte glosou a possibilidade de incidência da contribuição, na redação primitiva da Carta, sobre o que pago àqueles que não mantinhamvínculo empregatício coma empresa, emprestando, assim, ao vocábulo salários, o sentido técnico-jurídico, ou seja, de remuneração feita combase no contrato de trabalho - Recurso Extraordinário nº 128.519-2/DF. Jamais imaginou-se ter a referência à folha de salários como a apanhar, por exemplo, os acessórios, os encargos ditos trabalhistas resultantes do pagamento efetuado. Óptica diversa não pode ser emprestada ao preceito constitucional, revelador da incidência sobre o faturamento. Este decorre, emsi, de umnegócio jurídico, de uma operação, importando, por tal motivo, o que percebido por aquele que a realiza, considerada a venda de mercadoria ou mesmo a prestação de serviços. A base de cálculo da Cofins não pode extravasar, desse modo, sob o ângulo do faturamento, o valor do negócio, ou seja, a parcela percebida coma operação mercantil ou similar. O conceito de faturamento diz comriqueza própria, quantia que temingresso nos cofres de quemprocede à venda de mercadorias ou à prestação dos serviços, implicando, por isso mesmo, o envolvimento de noções próprias ao que se entende como receita bruta. Descabe assentar que os contribuintes da Cofins faturam, emsi, o ICMS. O valor deste revela, isto sim, umdesembolso a beneficiar a entidade de direito público que tema competência para cobrá-lo. A conclusão a que chegou a Corte de origem, a partir de premissa errônea, importa na incidência do tributo que é a Cofins, não sobre o faturamento, mas sobre outro tributo já agora da competência de unidade da Federação. No caso dos autos, muito embora coma transferência do ônus para o contribuinte, ter-se-á, a prevalecer o que decidido, a incidência da Cofins sobre o ICMS, ou seja, a incidência de contribuição sobre imposto, quando a própria Lei Complementar nº 70/91, fiel à dicção constitucional, afastou a possibilidade de incluir-se, na base de incidência da Cofins, o valor devido a título de IPI. Difícil é conceber a existência de tributo semque se tenha uma vantagem, ainda que mediata, para o contribuinte, o que se dirá quanto a umônus, como é o ônus fiscal atinente ao ICMS. O valor correspondente a este último não tema natureza de faturamento. Não pode, então, servir à incidência da Cofins, pois não revela medida de riqueza apanhada pela expressão contida no preceito da alínea b do inciso I do artigo 195 da Constituição Federal. Cumpre ter presente a advertência do ministro Luiz Gallotti, emvoto proferido no Recurso Extraordinário nº 71.758: se a lei pudesse chamar de compra e venda o que não é compra, de exportação o que não é exportação, de renda o que não é renda, ruiria todo o sistema tributário inscrito na Constituição - RTJ 66/165. Conforme salientado pela melhor doutrina, a Cofins só pode incidir sobre o faturamento que, conforme visto, é o somatório dos valores das operações negociais realizadas. A contrário sensu, qualquer valor diverso deste não pode ser inserido na base de cálculo da Cofins. Há de se atentar para o princípio da razoabilidade, pressupondo se que o texto constitucional mostre-se fiel, no emprego de institutos, de expressões e de vocábulos, ao sentido próprio que eles possuem, tendo emvista o que assentado pela doutrina e pela jurisprudência. Por isso mesmo, o artigo 110 do Código Tributário Nacional conta comregra que, para mim, surge simplesmente pedagógica, comsentido didático, a revelar que:A lei tributária não pode alterar a definição, o conteúdo e o alcance de institutos, conceitos e formas de direito privado utilizados, expressa ou implicitamente, pela Constituição Federal, pelas Constituições dos Estados, ou pelas Leis Orgânicas do Distrito Federal ou dos Municípios para definir ou limitar competências tributárias.Da mesma forma que esta Corte excluiu a possibilidade de ter-se, na expressão folha de salários, a inclusão do que satisfeito a administradores, autônomos e avulsos, não pode, comrazão maior, entender que a expressão faturamento envolve, emsi, ônus fiscal, como é o relativo ao ICMS, sob pena de desprezar-se o modelo constitucional, adentrando-se a seara imprópria da exigência da contribuição, relativamente a valor que não passa a integrar o patrimônio do alienante quer de mercadoria, quer de serviço, como é o relativo ao ICMS. Se alguémfatura ICMS, esse alguémé o Estado e não o vendedor da mercadoria. Admitir o contrário é querer, como salientado por Hugo de Brito Machado emartigo publicado sob o título Cofins - Ampliação da base de cálculo e compensação do aumento de alíquota, em CONTRIBUIÇÕES SOCIAIS - PROBLEMAS JURÍDICOS, que a lei ordinária redefina conceitos utilizados por norma constitucional, alterando, assim, a Lei Maior e comisso afastando a supremacia que lhe é própria. Conforme previsto no preceito constitucional emcomento, a base de cálculo é única e diz respeito ao que faturado, ao valor da mercadoria ou do serviço, não englobando, por isso mesmo, parcela diversa. Olvidar os parâmetros próprios a instituto, que é o faturamento, implica manipulação geradora de insegurança e, mais do que isso, a duplicidade de ônus fiscal a umsó título, a cobrança da contribuição semingresso efetivo de qualquer valor, a cobrança considerado, isso sim, umdesembolso. Por tais razões, conheço deste recurso extraordinário e o provejo para, reformando o acórdão proferido pela Corte de origem, julgar parcialmente procedente o pedido formulado na ação declaratória intentada, assentando que não se inclui na base de cálculo da contribuição, considerado o faturamento, o valor correspondente ao ICMS. Comisso, inverto os ônus da sucumbência, tais como fixados na sentença prolatada. Embora este juízo incialmente tenha sustentado a posição agora sustentada pelo Supremo Tribunal Federal, curvou-se há anos às Súmulas do STJ, seguindo orientação pessoal de não colaborar para a eternização de lides emassuntos já sumulados. De fato, a matéria é debatida há mais de duas décadas (veja-se que o processo julgado pela Suprema Corte teve o